Vantajoso para quem?

“O Senhor Ministro Gilmar Mendes: (…) Entendo que, do ponto de vista do controle de constitucionalidade da norma, não compete ao Supremo Tribunal Federal perquirir o mérito da decisão administrativa de prorrogação dos contratos vis a vis a realização de novos procedimentos licitatórios em situações concretas. As avaliações nesse sentido devem ser desempenhadas pelo próprio Poder Concedente, em alinho com os órgãos de controle da Administração Pública.

A atuação do Judiciário, a seu turno, deve estar adstrita ao exame de compatibilidade do quadro legal aos preceitos constitucionais, análise que aqui se desenvolve em um plano abstrato de validação do instituto da prorrogação antecipada tal qual delineado na Lei Federal n. 13.448, de 5 de junho de 2017, na Lei Estadual n. 16.933, de 2019, do Estado de São Paulo e nos decretos estaduais impugnados.

A partir das premissas aqui fixadas, é possível concluir que os decretos impugnados são compatíveis com os princípios constitucionais da Administração Pública que regem a prorrogação das concessões, sob as seguintes balizas: exigência de licitação prévia e da vinculação ao instrumento convocatório; prorrogação por prazo não superior ao originalmente admitido; discricionariedade da prorrogação, e vantajosidade da prorrogação antecipada para a administração.

A vantajosidade da prorrogação, no entanto, parece ser o ponto de divergência entre meu voto e o voto da relatora, razão pela qual irei nele me aprofundar.

No caso concreto, o Estado de São Paulo apresenta memoriais no qual afirma que as medidas questionadas foram “fundamentadas na legislação de regência e em robustos estudos técnicos e financeiros, significaram evidente economia de recursos orçamentários e manifesta melhoria na qualidade do serviço público prestado à população”.

Como manifestei em meu voto na ADI n. 5.991, entendo caber aos órgãos e entidades técnicas envolvidas no processo de análise dos pedidos de prorrogação antecipada, examinar a conveniência e a oportunidade da prorrogação, levando em conta, inclusive, a adequação e a qualidade do serviço prestado.

Assim como a lei federal, a lei estadual condicionou a decisão da administração a “estudo técnico que fundamente vantagem da prorrogação do contrato de parceira em relação à realização de nova licitação para o empreendimento” (art. 7º).

Os decretos estaduais que prorrogaram antecipadamente a concessão com a empresa METRA parecem ter atendido ao requisito em questão.

Conforme Nota Técnica do Departamento de Monitoração da Qualidade Operacional – DMQ (NT-DMQ-003/2022), foram realizados diversos estudos técnicos que apontaram a vantajosidade para administração diante da contrapartida proposta, especialmente considerando o histórico e a qualidade dos serviços de transporte prestados na região.

 (…) Tendo em vista também esse quadro fático, não vejo violação ao princípio da licitação na prorrogação antecipada pelos decretos impugnados. Entendo que a assunção de novas obrigações de fazer para investimento em malhas do interesse da Administração Pública não desfigura o objeto do contrato de concessão original. Sendo o contrato de concessão um acordo bilateral que opera no interesse da Administração Pública, nada impede que, de forma acessória à obrigação principal de prestação adequada do serviço dentro da malha licitada, sejam também pactuadas novas obrigações”.

“O Senhor Ministro Gilmar Mendes: (…) “sendo a prorrogação uma subespécie daquilo que a doutrina cunhou de “prorrogação por interesse público”, o princípio da eficiência demanda que o Poder Concedente coteje as relações de custo-benefício entre a realização do alongamento contratual ou a realização de um novo procedimento licitatório.

Desse modo, além de discricionária, a decisão da Administração Pública de realizar a prorrogação dos contratos deve sempre refletir o critério da vantajosidade. Esse requisito decorre diretamente do texto constitucional, ainda que a lei específica setorial não o preveja expressamente.

No caso específico da prorrogação, mesmo diante da autorização legislativa reputada como válida, o Poder Concedente terá sempre que examinar, em cada concessão in concreto, qual a conveniência e oportunidade da Administração Pública em realizar a prorrogação vis a vis a promoção de um novo procedimento licitatório.

(…) Esse exame ocorre principalmente a partir da elaboração de Análises de Impacto Regulatório (AIR) pelos órgãos da Administração Pública, projetando os possíveis cenários alternativos para atração de investimentos, com base em critérios como modicidade tarifária, eficiência, modernização da infraestrutura e qualidade e universalidade da prestação do serviço.

Do ponto de vista do controle de constitucionalidade da norma, não compete ao Supremo Tribunal Federal perquirir o mérito da decisão administrativa de prorrogação dos contratos vis a vis a realização de novos procedimentos licitatórios em situações concretas.

As avaliações nesse sentido devem ser desempenhadas pelo próprio Poder Concedente, em alinho com os órgãos de controle da Administração Pública. A atuação do Judiciário, ao seu turno, deve estar adstrita ao exame de compatibilidade do quadro legal aos preceitos constitucionais, análise que aqui se desenvolve em um plano abstrato de validação do instituto da prorrogação prevista no art. 26 da Lei 10.864/2003.”

“2. A seguir, transcrevo a manifestação da unidade técnica: (…) Recorrendo-se às regras de direito privado, observa-se que o instituto da transação caracteriza-se como modalidade de extinção de obrigação mediante concessões recíprocas realizadas pelas partes credora e devedora. Essa é a exegese extraída do arts. 840 a 850 do Código Civil Brasileiro. Da mesma forma, presta-se, como espécie de autocomposição, à terminação de litígio, caso este tenha sido instaurado em virtude de conflito de interesses qualificado por pretensão resistida.

Como se depreende, portanto, a transação caracteriza-se inequivocamente como ato jurídico, vez que se traduz em manifestação de vontade capaz de produzir efeitos no mundo jurídico, extinguindo direitos e obrigações.

Em sede de direito público, a transação celebrada por autoridade pública adquire contorno específico de ato administrativo, já que exterioriza a vontade da Administração Pública, sendo emanado de agente público, regido por normas de direito público e visando ao interesse público.

Conceituado como espécie de ato administrativo, inevitável a submissão dos acordos (ou transações) aos princípios que regem as ações da Administração Pública, tais como aqueles enunciados nos arts. 37, caput, e 71, caput, da Constituição da República – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, legitimidade e economicidade -, bem como outros reconhecidamente admitidos na doutrina e na jurisprudência – supremacia do interesse público, indisponibilidade da coisa pública, proporcionalidade e razoabilidade.

Especificamente quanto ao aspecto da economicidade, vale citar jurisprudência deste Tribunal que, ao abordar situação concreta de acordos celebrados com base na Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, entendeu necessária a comprovação da vantagem para a União decorrente do ato, a ser evidenciada mediante demonstrativos de cálculos relativos aos valores pretendidos e aos oferecidos em sede de acordo (Acórdão 47/2002-TCU-Plenário e nº 675/2001 – Segunda Câmara).

No que tange à conveniência e à oportunidade de realização de acordos celebrados com base na Lei nº 9.469/97, este Tribunal manifestou-se no sentido de não possuir competência para avaliá-las, por situarem-se na órbita do poder discricionário da autoridade administrativa (Acórdão 675/2001-TCU-Segunda Câmara).

VOTO:

31. É importante salientar que a indisponibilidade do interesse público não significa a proibição de os entes de direito público realizarem transações, tanto que há o permissivo legal mencionado, e sim vedar a realização de transações desvantajosas, que ofendam os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da economicidade.

32. Assim, o instituto importado do Direito Civil não deve ser usado para promover interesses escusos, favorecimento de particulares ou dano ao erário, devendo o gestor público acautelar-se e justificar meticulosamente o acordo.

33. Um litígio não definitivamente solucionado pelo Poder Judiciário envolve a criteriosa análise dos possíveis cenários do seu desfecho. Assim, deve-se observar tanto o pior cenário, quanto o mais favorável, assim como uma estimativa de probabilidade de suas ocorrências. Esses constituem os parâmetros iniciais para o estabelecimento do valor de um possível acordo. (…) 40. Por conseguinte, pode ser esclarecido à AGU que a transação pode ser efetuada pelo Poder Público, desde que observados os contornos legais, expostos na Lei nº 9.469/1997, especialmente quanto à anuência das autoridades mencionadas nesse diploma legal, que não seja instrumento para burlar o estabelecido no art. 100 da Constituição Federal, ou seja, o respeito à ordem do pagamento de precatórios, e que haja uma criteriosa avaliação em termos de economicidade, ou seja, que o acordo seja financeiramente benéfico à União.”

“VOTO: A prorrogação de contratos de concessão encontra amparo na Lei 13.448, de 5/6/2017, podendo ser realizada ao término da vigência do ajuste ou anterior a este, ocasião em que passa a ser denominada prorrogação antecipada (art. 4º, incisos I e II, da referida lei).

Trata-se de uma exceção à diretriz constitucional de licitar e, por isso, não se configura em um direito do contratado, mas sim em uma faculdade do Poder Concedente, condicionada à prestação do serviço adequado e à demonstração da sua vantajosidade[footnoteRef:2] em relação à realização de nova licitação para o empreendimento, nos termos dos art. 6º, § 2º, inciso II e art. 8º da citada lei. [2: Termo cunhado pela doutrina (FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de licitações e Contratos Administrativos 15ª Ed. São Paulo: Dialética, 2012.p. 61), traduz-se num princípio que, intimamente ligado aos da eficiência e da economicidade, representa a busca, pela Administração Pública, por meio do exame das propostas apresentadas nos procedimentos licitatórios, da obtenção da melhor relação custo-benefício nas suas contratações.]

Para tanto, a ANTT elaborou Análise de Impacto Regulatório (AIR) que enfoca a questão da comprovação dessa vantajosidade. Na última versão da AIR, consta a simulação de quatro alternativas regulatórias:

2.8. Cenário base (prorrogação no final do contrato ou realização de nova licitação em 2028);

2.9. Alteração do contrato vigente com reequilíbrio por extensão de prazo;

2.10. Prorrogação antecipada; e

2.11. Extinção antecipada e realização de nova licitação.

Em um primeiro momento, foram listadas, para cada uma das alternativas acima, os principais impactos positivos e negativos e avaliadas a sua magnitude, em uma escala de 1 (baixa relevância) a 5 (alta relevância). O resultado dessa análise consta nas tabelas 7 a 11 do relatório.

Posteriormente, a agência analisou cada alternativa em relação à efetividade para a solução dos objetivos específicos, em três momentos distintos: (i) curto prazo – até 5 anos; (ii) médio prazo – de 5 a 10 anos; e (iii) longo prazo – mais de 10 anos. Adotou uma escala de 1 para alternativas com efetividade muito baixa e de 5 quando a efetividade era considerada muito alta. O resultado dessa segunda análise consta nas tabelas 12 a 17 do relatório.

Por último, para concluir qual a alternativa com maior grau conjunto de eficiência e efetividade, a ANTT calculou a média da classificação relativa de cada uma das alternativas quanto a esses critérios (tabela 18 do relatório). Como resultado, a prorrogação antecipada mostrou-se a alternativa mais vantajosa, seguida da extinção antecipada com nova licitação, da alteração contratual com extensão de prazo e do cenário base.

(…) Estou convicto de que as proposições aqui realizadas, resultantes de extensa análise documental e profícua discussão técnica com os vários atores envolvidos, podem contribuir para o aprimoramento dos termos da minuta de aditivo e propiciar uma melhor execução do contrato ora examinado, garantindo, com maior segurança, a efetiva consecução dos investimentos previstos, o que acarretará reflexos positivos aos usuários da ferrovia, com potencial aumento da competitividade do país no cenário internacional.

“VOTO: Aprecio Solicitação de Solução Consensual (SSC) formulada pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), regida pela Instrução Normativa-TCU 91/2022, com vistas a solucionar controvérsias relativas à adaptação de contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) firmados com a empresa Telefônica Brasil S.A.

(…) Em anexo a essa resposta, foi enviado o mencionado parecer exarado pela Subprocuradoria Federal de Consultoria Jurídica da Procuradoria-Geral Federal, que aponta inconsistências nas estimativas feitas pela Anatel na valoração atribuída ao potencial de condenação a que a União está sujeita no âmbito do procedimento arbitral, em razão do “descompasso de algumas premissas utilizadas frente aos parâmetros adotados nas teses jurídicas de defesa da agência reguladora no procedimento arbitral”.

Apesar de apontar as falhas, o órgão entende, contudo, que perquirir qual o montante correto para cada pleito submetido pela Telefônica no âmbito da arbitragem demandaria análise eminentemente técnica que escapa de sua competência, até mesmo porque não houve a discussão dessas quantias entre as partes no âmbito daquele procedimento. Transcrevo, por sua pertinência, excerto do referido parecer (peça 114, p. 23 e 25):

“Neste cenário, pelas divergências e dificuldades detectadas, considerando o Informe nº 4/2024/SCP, principalmente em cotejo com as premissas defendidas pela Anatel no bojo do procedimento arbitral, conclui-se não ser possível, no estrito escopo desta manifestação jurídica, se atestar a vantajosidade do acordo se considerados aspectos exclusivamente econômicos. Tal impossibilidade deriva diretamente do fato de não estarem devidamente refletidas nos cálculos apresentados as teses sustentadas no procedimento arbitral.

Ocorre, entretanto, que se adere integralmente às afirmações já feitas neste processo de negociação, no sentido de que a análise da vantajosidade de um acordo complexo como o que se pretende desenhar, por certo, vai além de aspectos econômicos.”

(…) Do que foi explorado até o momento quanto à vantajosidade do acordo proposto, podemos extrair duas conclusões parciais. Em primeiro lugar, os benefícios do prosseguimento do acordo para a União são concretos e suficientemente demonstrados nos autos, especialmente quando considerados aspectos sociais e de segurança jurídica. Por outro lado, na estrita esfera de competência desta Procuradoria, e devido à ausência de expertise técnica necessária, não é possível se afirmar que os cálculos apresentados quanto aos valores envolvidos refletem a realidade das teses discutidas no procedimento arbitral.

(…) Foi também remetido a este Tribunal parecer do Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da União, que conclui pela vantajosidade dos valores do acordo, considerando a correspondência entre os créditos da Anatel e as obrigações assumidas pela concessionária. Essa vantajosidade torna-se ainda mais evidente, segundo o departamento, ao se considerar a possibilidade de saldo potencialmente desfavorável na arbitragem. O parecer também examina outros fatores que reforçam essa avaliação positiva sobre o acordo, conforme o trecho a seguir (peça 108, p. 27):

“Assim, o acordo, para além dos valores pecuniários, atende sobretudo ao critério de segurança jurídica, ao eliminar incertezas quanto à destinação dos bens reversíveis, encerrar as controvérsias constantes dos processos judiciais e administrativos relativos aos contratos de concessão do STFC, bem como afastar o risco de uma condenação vultosa em procedimento arbitral em desfavor da Anatel. De mais a mais, o termo observa aspectos de economicidade, com a eliminação dos custos dos processos judiciais e administrativos, bem como a satisfação ao interesse público, materializado pela manutenção do serviço de voz e pelos compromissos de investimento em áreas com reduzida atratividade para o mercado no importe de R$ 4 bilhões, conforme diretrizes estabelecidas pelo Poder Executivo.”

Sendo assim, entendo que as manifestações aduzidas pela AGU mostram-se suficientes para o prosseguimento do feito no âmbito do TCU, porquanto confirmam a vantajosidade do acordo.

(…) Por todo o demonstrado, entendo que o acordo proposto atende, de maneira vantajosa, ao interesse público, porquanto possibilita a resolução de relevantes controvérsias envolvendo a adaptação dos contratos de concessão da Telefônica para o regime de autorização, mormente no que concerne ao valor econômico do saldo de adaptação, bem como a extinção de processos administrativos e judiciais relacionados aos contratos de concessão do STFC e a renúncia por parte da Telefônica ao Procedimento Arbitral CCI 26.383/PFF, protocolizado em face da Anatel.

Em consequência, o acordo elimina as incertezas decorrentes dessas controvérsias, permitindo, com maior segurança jurídica, o prosseguimento das políticas públicas necessárias ao setor de telecomunicações, bem como a catalisação de nova onda de investimentos no setor”

“VOTO: (…)

37. O ideal é que o contrato em questão seja executado a contento. Para isso, a verificação da adequada qualificação econômico-financeira do potencial contratado é fundamental. É imprescindível procurar averiguar, previamente, se o futuro contratado detém condições econômicas para arcar com todos os encargos das construções a serem levadas a efeito, a fim de minimizar os riscos de inexecução contratual. Aliás, a verificação da situação econômica do licitante é importante até mesmo para assegurar que terá condições de saldar eventuais sanções pecuniárias que lhe sejam impostas.

38. O edital da Concorrência 1.Patr2/2007 efetivamente previu os requisitos de qualificação econômico-financeira, os quais, ao que parece, mostram-se consentâneos com a obrigação a ser assumida pelo contratado. (…) Contudo, tendo em conta o que já consignei acerca da diversidade, em tal hipótese, entre o contratado e o executor das obras, causa-me especial preocupação a possibilidade de participação, no certame, de pessoas físicas.

39. Enquanto a pessoa jurídica é, legal e regulamentarmente, obrigada a elaborar demonstrativos financeiros e manter registros contábeis oficiais, o mesmo não se verifica em relação à pessoa física. Em relação a esta última, é possível que, em alguns casos, em especial quando tratar-se de empresário individual, a aferição, com segurança, da capacidade econômico-financeira se mostre plenamente viável. Não creio, no entanto, que análise nesse sentido possa ser promovida em todos os casos. A meu ver, portanto, a previsão da possibilidade de participação, em licitações da espécie, de pessoas físicas é totalmente desaconselhável, devendo este Tribunal estabelecer determinação ao Comando do Exército no sentido de que, doravante, abstenha-se de incluir tal permissivo.

(…) 41. Vislumbro a possibilidade, portanto, de que, em nome do interesse público, tendo em vista a aparente vantajosidade da proposta vencedora, a alegada premência das obras e as declarações do Exército acerca da capacitação econômico-financeira do licitante, se venha a levantar a medida cautelar anteriormente adotada e permitir, em caráter excepcional, a continuidade da concorrência 1.Patr2/2007, sem prejuízo de se estabelecer determinação ao Comando do Exército no sentido de que, doravante, abstenha-se de prever a possibilidade de participação de pessoas físicas em certames licitatórios referentes à permuta de bens imóveis por edificações a realizar.”

“VOTO:

A vantajosidade do TAC e o alcance de seus objetivos depende de que os termos negociados, o acompanhamento, a fiscalização e o processo sancionatório sejam condizentes com o interesse público, se coadunem com os normativos vigentes, além de serem efetivos e tempestivos. Em última instância, os benefícios decorrentes do investimento realizado pela operadora em troca das multas devem suplantar aqueles decorrentes do uso dos valores provenientes das multas pela administração pública.

(…) Feita a contextualização, observa-se que os TAC possuem natureza negocial, bilateral, de contorno quase contratual-administrativo. Assim como os acordos de leniência (arts. 16 e 17 da Lei AntiCorrupção) e na linha da previsão de autocomposição envolvendo entes estatais (arts. 32 a 40 da Lei de Mediação c/c arts. 3º, § 3º, 15, 174 e 175 do Código de Processo Civil), trata-se de mais um exemplo do uso crescente de mecanismos de solução consensual de conflitos que vem modificando a Administração Pública contemporânea, atribuindo-lhe perspectivas mais negociais e mediadoras, além de, na medida do possível, menos contenciosa.

Nessa linha, podemos analisar o TAC como um pacto de livre vontade inspirado por estímulos e incentivos, resultante de uma dupla análise de custo-benefício, tanto no polo estatal quanto no polo privado, à semelhança do que tenho defendido em relação aos acordos de leniência (v.g. Acórdãos 245/2017 e 483/2017, ambos do Plenário).

Por um lado, o agente estatal responsável pela negociação deverá analisar em que medida a cessação da conduta inadequada do agente privado privilegiará o interesse público, a atuação da agência reguladora, o erário e o usuário do serviço público delegado.

Por outro, a pessoa jurídica infratora analisa se, na sua condição, é mais benéfico ajustar sua conduta e realizar os investimentos demandados pela agência, ou assumir os riscos e custos inerentes aos procedimentos de sanção pecuniária aplicados por meio do rito tradicional da agência, denominados Procedimentos para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pados).

Basicamente, só haverá acordo se, na ótica do Estado, os benefícios (ajuste de conduta e investimentos adicionais da operadora) superarem os custos e incertezas do processo de sancionamento tradicional da agência; e, sob a ótica do agente privado, se as obrigações de fazer contempladas no TAC forem menos onerosas que os riscos do procedimento sancionatório.

Nesse sentido, não se afigura razoável celebrar um TAC que viabilize tão somente o interesse público, visto que não traria incentivos à adesão do particular. O mesmo se diga do inverso: não pode o Poder Público celebrar um TAC que conceda vantagens excessivas ao agente privado, em ofensa ao interesse público. Dado o caráter nitidamente negocial e voluntário do instrumento, esse só resultará favorável aos objetivos de ambas as partes quando se encontrar o equilíbrio entre os interesses público e privado, o que nem sempre é tarefa fácil.

Assim, é natural que nesse processo a Anatel conceda certas vantagens à operadora interessada, para que haja estímulos à celebração. Ou seja, não só a Administração, mas todas as partes envolvidas (particular, agência e a sociedade) precisam enxergar na negociação um processo positivo, que as conduza a uma situação final melhor que a anterior, desde que esse seja pautado pelo equilíbrio entre os benefícios concedidos ao administrado, o interesse público no ajuste de conduta e na consecução dos projetos previstos e a redução no custo administrativo de carregamento dos Pados a serem substituídos pelo TAC.

Uma atuação eficiente por parte do Estado nessa atividade negocial deve, portanto, considerar essa estrutura de incentivos e nela interferir. Estamos diante de situações de administração gerencial na prática, que pressupõe a confiança no gestor público para definir a condução dos procedimentos (…).

Naturalmente, há que se ter alguma cautela no controle dos acordos porquanto a atividade negocial pressupõe maior espaço de discricionariedade do agente público. Todavia, se o controle externo impuser rígido controle burocrático poderá minar o instrumento e sacramentar a ineficiência do Pado como instrumento sancionador da atividade regulatória.

Por serem instrumentos novos, é natural que haja alguns desacertos ao longo do procedimento de normatização e negociação do instrumento. Ademais, a Administração Pública brasileira de forma geral ainda não adquiriu maturidade, experiência e meios para negociar de forma plena e flexível junto aos agentes privados. Assim, é natural que surjam dúvidas de ambos os lados ao longo da curva de aprendizado institucional, que só o tempo saneará.

Portanto, este Tribunal deve ter a cautela necessária para não obstaculizar e burocratizar demasiadamente o procedimento de modo a inviabilizá-lo na prática. Também, repito, não deve analisá-lo com a mesma lupa burocrática com que examina, por exemplo, processos de licitações e contratos, visto tratar-se de um instrumento de gestão negociada. É com esta visão que conduzo este Voto.”