Regime administrativo para céticos?

CONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ATIVIDADE NOTARIAL. NATUREZA. LEI 9.534/97. REGISTROS PÚBLICOS. ATOS RELACIONADOS AO EXERCÍCIO DA CIDADANIA. GRATUIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO NÃO OBSERVADA. PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. I – A atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja análoga à atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito público. II – Não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os “reconhecidamente pobres” do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva. III – Precedentes. IV – Ação julgada procedente.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 532. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA E DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AFASTADAS. PODER DE POLÍCIA. TEORIA DO CICLO DE POLÍCIA. DELEGAÇÃO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ATUAÇÃO PRÓPRIA DO ESTADO. CAPITAL MAJORITARIAMENTE PÚBLICO. REGIME NÃO CONCORRENCIAL. CONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE LEI FORMAL ESPECÍFICA PARA DELEGAÇÃO. CONTROLE DE ABUSOS E DESVIOS POR MEIO DO DEVIDO PROCESSO. CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO IRREGULAR. INDELEGABILIDADE DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA.

1. O Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu repercussão geral ao thema decidendum, veiculado nos autos destes recursos extraordinários, referente à definição da compatibilidade constitucional da delegação do poder de polícia administrativa a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta prestadoras de serviço público.

2. O poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Em sentido estrito, poder de polícia caracteriza uma atividade administrativa, que consubstancia verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de delimitar a liberdade e a propriedade.

3. A teoria do ciclo de polícia demonstra que o poder de polícia se desenvolve em quatro fases, cada uma correspondendo a um modo de atuação estatal: (i) a ordem de polícia, (ii) o consentimento de polícia, (iii) a fiscalização de polícia e (iv) a sanção de polícia.

4. A extensão de regras do regime de direito público a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta, desde que prestem serviços públicos de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial é admissível pela jurisprudência da Corte. (Precedentes: RE 225.011, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2000, DJ 19/12/2002; RE 393.032-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 18/12/2009; RE 852.527-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13/2/2015).

5. A constituição de uma pessoa jurídica integrante da Administração Pública indireta sob o regime de direito privado não a impede de ocasionalmente ter o seu regime aproximado daquele da Fazenda Pública, desde que não atue em regime concorrencial.

6. Consectariamente, a Constituição, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado e em regime não concorrencial, autoriza, consequentemente, a delegação dos meios necessários à realização do serviço público delegado. Deveras: a) A admissão de empregados públicos deve ser precedida de concurso público, característica que não se coaduna com a despedida imotivada; b) No RE 589.998, esta Corte reconheceu que a ECT, que presta um serviço público em regime de monopólio, deve motivar a dispensa de seus empregados, assegurando-se, assim, que os princípios observados no momento da admissão sejam, também, respeitados por ocasião do desligamento; c) Os empregados públicos se submetem, ainda, aos princípios constitucionais de atuação da Administração Pública constantes do artigo 37 da Carta Política. Assim, eventuais interferências indevidas em sua atuação podem ser objeto de impugnação administrativa ou judicial; d) Ausente, portanto, qualquer incompatibilidade entre o regime celetista existente nas estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio e o exercício de atividade de polícia administrativa pelos seus empregados.

7. As estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial podem atuar na companhia do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia, mormente diante da atração do regime fazendário.

8. In casu, a Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS pode ser delegatária do poder de polícia de trânsito, inclusive quanto à aplicação de multas, porquanto se trata de estatal municipal de capital majoritariamente público, que presta exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial, consistente no policiamento do trânsito da cidade de Belo Horizonte. (…)

12. Ex positis, voto no sentido de (i) CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pela Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS e (ii) de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, para reconhecer a compatibilidade constitucional da delegação da atividade de policiamento de trânsito à Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS, nos limites da tese jurídica objetivamente fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. 13. Repercussão geral constitucional que assenta a seguinte tese objetiva: “É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.”

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (…) 3. A exigência constitucional de concurso público (CF, art. 37, II) como etapa condicional à admissão não só dos servidores públicos propriamente ditos como também dos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista é aplicável indistintamente a todas as empresas estatais, estejam elas mais próximas do regime de direito público – monopolísticas e consequentemente prestadoras de serviços públicos – ou do regime de direito privado – atuantes em concorrência com a iniciativa privada. 4. As condições previstas no edital do concurso público para contratação em empresa estatal devem ser observadas, desde que não tenham sido impugnadas ou questionadas judicialmente por suposta afronta ao ordenamento jurídico. 5. Embargos de declaração opostos por amicus curiae não conhecidos e aclaratórios do autor da ação conhecidos, mas rejeitados.

Ação direta de inconstitucionalidade. Estado do Rio Grande do Sul. Proibição da prática da pesca de arrasto tracionada por embarcações motorizadas na faixa marítima da zona costeira gaúcha (Lei estadual nº 15.223/2018). Competência concorrente suplementar dos Estados-membros em tema de pesca e proteção ambiental (CF, art. 24, VI). Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225). Precedente específico do Plenário desta Corte.

1. Impugna-se a constitucionalidade da vedação estadual à pesca de arrasto motorizado no mar territorial da zona costeira gaúcha, ao fundamento de afronta à competência do Congresso Nacional para “legislar sobre bens de domínio da União” (CF, art. 20, VI, e 48, V).

2. Ao atribuir o domínio do mar territorial brasileiro à União (CF, art. 20, VI) a Constituição outorgou-lhe a titularidade sobre esse bem público essencial e, ao mesmo tempo, submeteu o território marítimo ao regime de direito público exorbitante do direito comum, de modo a atender, com adequação e eficiência, às finalidades públicas a que está destinado.

3. A relação de dominialidade sobre os bens públicos não se confunde com o poder de dispor sobre o regime jurídico de tais bens. As competências legislativas não decorrem, por implícita derivação, da titularidade sobre determinado bem público, mas do sistema constitucional de repartição de competências, pelo qual os entes da Federação são investidos da aptidão para editar leis e exercer a atividade normativa. (…)

7. O Plenário desta Suprema Corte reconhece a plena validade jurídico-constitucional da vedação estadual à prática da pesca de arrasto no território marítimo dos Estados situados na zona costeira, forte no art. 24, VI, da Carta Política, no que assegura à União, aos Estados e ao Distrito Federal, competência para legislar concorrentemente sobre pesca, fauna, conservação da natureza, defesa dos recursos naturais e proteção do meio ambiente. Precedente específico (ADI 861, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, j. 06.3.2020, DJe 05.6.2020).

8. A Política Estadual de Desenvolvimento Sustentável da Pesca Riograndense (Lei estadual nº 15.223/2018) observa estrita conformação com as diretrizes e normas gerais da Política Nacional de Pesca e Aquicultura da União (Lei nº 11.959/2009), cujo texto normativo veda expressamente no território marítimo brasileiro a prática de toda e qualquer modalidade de pesca predatória (art. 6º).

9. Legitima-se, ainda, a legislação estadual questionada, em face da LC nº 140/2011, pela qual a União disciplinou as formas de cooperação com os Estados nas ações administrativas decorrentes do exercício das competências comuns relativas à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição, à preservação da fauna e da flora, inclusive marinha (CF, art. 23, VI e VII), delegando competência material aos Estados para formularem suas próprias Políticas Estaduais de Meio Ambiente, notadamente para exercerem o controle ambiental da pesca em âmbito estadual (art. 8º, XX). (…) 11. A livre iniciativa (CF, art. 1º, IV e 170, caput) não se revela um fim em si mesmo, mas um meio para atingir os objetivos fundamentais da República, inclusive a tutela e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações (CF, art. 225). 12. Ação conhecida e pedido julgado improcedente.

Uma coisa é perquirir a natureza jurídica dos entes públicos e outra coisa é buscar os traços exteriores através dos quais tal natureza se torna aparente. Daí poder afirmar-se que à análise intrínseca corresponde a investigação da natureza e à análise extrínseca corresponde a apuração das notas exteriores que servirão para extremar as duas classes de pessoas: públicas e privadas.

Com efeito, a compreensão da natureza e essência daqueles seres [pessoas jurídicas de direito público], formulada embora com precisão conceitual, não é o bastante para permitir que, na prática, se possam apartar ambos os institutos. Por outro lado, a enumeração das características próprias de cada tipo de pessoa pouco ou nada diz sobre a essência delas e, por ressentir-se disto, a maior parte dos critérios sugeridos pelos que se ocuparam da questão revela-se ou insuficiente ou inadequada. Urge levar-se em conta, outrossim, que os dois aspectos do estudo se completam, e necessitam inteirar-se como duas faces de uma moeda. (…)

Em face do direito, todo o interesse que possam eventualmente apresentar distinções entre interesse privado e interesse público, função privada e função pública, atividade particular e atividade pública, finalidade particular e finalidade pública, escopo privado e escopo estatal, resumem-se unicamente nos significados que apresentem na esfera jurídica, isto é, no âmbito das normas, relações e efeitos jurídicos. (…) Pode-se, portanto, partir da premissa que a distinção entre pessoas públicas e privadas – como objeto de indagação do jurista – só pode significar uma distinção de regimes jurídicos e, ipso facto, a natureza da pessoa pública só se pode deduzir de um regime normativo. Fora daí, qualquer cogitação, eventualmente, terá o mérito de auxiliar o intérprete, aproximá-lo de seu objeto, mas de forma alguma poderá constituir-se em explicação íntima de uma realidade do direito. (…)

Pessoa de direito público é a que se rege por um regime jurídico especial, dito público. Tal regime é o que resulta da caracterização normativa de determinados interesses como pertinentes à Sociedade e não aos particulares. Juridicamente, esta caracterização consiste na atribuição de uma disciplina normativa peculiar que, fundamentalmente, se delineia em função da consagração de dois princípios: (A) Supremacia do interesse público sobre o privado; (B) Indisponibilidade dos interesses públicos.

Interessam-nos aqui, exclusivamente, os aspectos pertinentes ao regime público administrativo. Este é o que concerne à função administrativa do Estado, exercitada tanto através do corpo de órgãos não personalizados, que compõem a chamada Administração, em sentido orgânico, quanto através das pessoas públicas administrativas, autarquias. (…) Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público. A ereção de ambos em pedras angulares do Direito Administrativo, parece-nos, desempenha função explicadora e aglutinadora mais eficiente que as noções de serviço público, “puissance publique”, ou utilidade pública. (…)

A) Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado. Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno direito público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. No campo da administração, deste princípio procedem as seguintes consequências ou princípios subordinados: a) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; b) posição de supremacia do órgão nas mesmas relações. (…)

B) Indisponibilidade dos Interesses Públicos. A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. É sempre oportuno lembrar a magistral lição de Cirne Lima, a propósito da relação de administração. Explica o ilustrado mestre que esta é “a relação jurídica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente”. Nela não há apenas um poder em relação a um objetivo, mas, sobretudo, um dever, cingindo o administrador ao cumprimento da finalidade, que lhe serve de parâmetro. “Na administração o dever e a finalidade são predominantes, no domínio, a vontade”. Administração é a “atividade do que não é senhor absoluto”. O mestre gaúcho pondera acertadamente que “a relação de administração somente se nos depara, no plano das relações jurídicas, quando a finalidade, que a atividade de administração se propõe, nos aparece defendida e protegida, pela ordem jurídica, contra o próprio agente e contra terceiros”. Em suma, o necessário – parece-nos – é encarar que na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela.

Cirne Lima enfrenta o problema da definição de direito administrativo atribuindo à ideia de “administração” o papel de conceito fundamental (CIRNE LIMA, 1948, p. 60). A “administração” é uma categoria relacional do direito comum europeu, que será percebida, pelo jus-racionalismo iluminista (também denominado “jusnaturalismo moderno”), como uma relação jurídica que vincula determinado bem a uma finalidade racional e no tempo enquanto durar tal finalidade. Ela se contrapõe, portanto, à relação de propriedade, que vincula permanentemente um bem a um sujeito de direito, a um agente dotado de razão e de vontade, o proprietário. Retendo essa diferenciação do Código Napoleão (1804), Cirne Lima afirma que a administração é conceito central do direito administrativo justamente por vincular um fato ou bem a determinada finalidade, impondo-a à administração pública (CIRNE LIMA, 1948, p. 60-61; 1951, p. 33). São essas finalidades que determinarão a organização administrativa e a ação administrativa (CIRNE LIMA, 1948, p. 62). Importar da civilística a noção de “administração” para o direito administrativo traz, portanto, uma primeira consequência fundamental: a administração pública, e, portanto, o direito administrativo, existem apenas no interior de determinada vinculação finalística. (…)

É nessa estrutura que, avançando para o seu segundo movimento, Cirne Lima introduz a diferença que aparta a administração pública da administração privada (dos bens dos filhos, dos negócios de terceiros, da tutela, da curatela etc.), qualificando-a como expediente especial no interior do “gênero administração” (CIRNE LIMA, 1937, p. 28; 1951, p. 22). Enquanto na administração privada, pela própria diversidade das relações civis, a administração é dispersa e múltipla, fazendo surgir posições administrativas difusas, episódicas e variadas entre os agentes privados, na administração pública a administração é regular e permanente, originando um núcleo central unitário, o Estado, incumbido de coordenar e unificar todas as atividades administrativas (CIRNE LIMA, 1948, p. 59; 1951, p. 27). (…)

Essa diferença não responde, contudo, qual é a fonte que rege a relação administrativa, apta a desempenhar papel análogo ao da vontade do proprietário em uma relação de domínio. Cirne Lima apresenta, então, uma segunda diferença entre administração pública e administração privada, e é aí que se evidencia, definitivamente, sua filiação jusnaturalista. Nesse passo, o autor afirma que, diferentemente da administração privada, na qual os pactos envolvendo os círculos de interesses dos administrados são contingentes, na administração pública, os pactos entre administradores e administrados têm conteúdo necessário (CIRNE LIMA, 1951, p. 25), coextensivo tanto com a “ordem jurídica positiva vigente”, quanto com o “ordenamento jurídico da sociedade como um todo” (CIRNE LIMA, 1951, p. 22). Ora, a consequência lógica dessa construção é a de afirmar um conteúdo necessário à atuação administrativa, que não se confunde, portanto, com a mera positividade (contingente) do direito. (…)

A administração pública, e, por corolário, o Estado, não cria direito. Daí a ideia de que administração pública não cria, mas revela o direito (CIRNE LIMA, 1951, p. 21), o que significa dizer que o Estado não produz, mas sim enuncia o direito (CIRNE LIMA, 1937, p. 32). Não existe, assim, um “poder administrativo”, mas um “dever administrativo”. Trata-se da tese do poder-dever da administração pública, que celebrizou Cirne Lima na história do direito público brasileiro. Segundo essa tese, a atuação administrativa advém não de um artifício de vontade (interesse subjetivo, seja do administrador, seja dos administrados), mas, sim, de um dever prescrito na finalidade (sempre impessoal) a que toda a atividade administrativa se vincula. O conteúdo da atuação administrativa é necessário. Ele é revelado a partir de uma ordem positiva (lei), que está, por sua vez, vinculada a uma “plenitude lógico-jurídica” oriunda de uma “ordem jurídica suprapositiva” (CIRNE LIMA, 1951, p. 21). É essa ordem jurídica suprapositiva, coincidente com o direito natural, que é revelada pela atuação da administração pública, seja quando a administração atua vinculada à lei (lei positiva como determinação concreta do direito natural), seja quando atua discricionariamente, em paralelo à lei, mas igualmente vinculada ao direito natural. (…) Essa ideia se revela, portanto, uma sofisticada interpretação da clássica vinculação hierárquica entre o conteúdo do direito natural (superior e condicionante) e o conteúdo do direito positivo (inferior e condicionado), lugar-comum do jusnaturalismo.

(…) Celso Antônio Bandeira de Mello leva às últimas consequências a ideia de legitimação [legal-democrática] da atividade administrativa pela atribuição social de finalidades públicas [legalidade]. Seu foco nas “fontes sociais” de tais finalidades o faz rejeitar o jusnaturalismo, que, na estrutura pensada por Cirne Lima, detinha uma função de controle moral da atividade administrativa, procurando neutralizar o poder superior soberano, incontrastável, titularizado pela administração pública (superiorem non recognoscens). Ao eliminar, contudo, o pressuposto da “utilidade pública” (ipse populus qui ipsum officialem fecit), do binômio de Cirne Lima, Bandeira de Mello deixa “solto” o outro termo do equilíbrio binomial, que é o poder administrativo. O antigo binômio do poder-dever, definido nos termos de uma vinculação do poder ao bem comum, assume a forma de monômio, em que se vincula o poder ao poder, uma vontade a outra vontade, a intenção do administrador à intenção do legislador, o interesse individual ao interesse público. Um jogo, portanto, entre interesses. E esse interesse público já não será, de forma alguma, revelado a partir da lei natural, no âmbito de uma relação administrativa com o particular, mas criado intencionalmente pelo legislador (em segundo grau, pela administração) e imposto, vertical e unilateralmente, ao particular (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 56 e nota n. 37).

Com efeito, a supremacia do interesse público – o outro axioma do regime jurídico administrativo, ao lado da indisponibilidade – designa uma tensão entre vontades tidas por logicamente diferentes: a vontade que está na base do interesse egoísta do indivíduo singularmente considerado (interesse inferior) e a vontade que está na base do interesse do indivíduo enquanto partícipe da sociedade (interesse superior). Essa relação superior/inferior é meramente operacional, e se baseia na posição privilegiada (supremacia) da administração pública nas relações com os particulares, predicando-lhe verticalidade e unilateralidade (BANDEIRA DE MELLO, 1968, p. 295-296 e 317; 2012, p. 71-72).

O interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados estão incluídos nos próprios fins do Estado (p. ex. preâmbulo e direitos fundamentais). (…) Se eles – o interesse público e o privado – são conceitualmente inseparáveis, a prevalência de um sobre outro fica prejudicada, bem como a contradição entre ambos. A verificação de que a administração deve orientar-se sob o influxo de interesses públicos não significa, nem poderia significar, que se estabeleça uma relação de prevalência entre os interesses públicos e privados. Interesse público como finalidade fundamental da atividade estatal e supremacia do interesse público sobre o particular não denotam o mesmo significado. O interesse público e os interesses privados não estão principialmente em conflito, como pressupõe uma relação de prevalência.

Um princípio (como postulado) fundamental do Direito Público, especialmente do Direito Administrativo, deve consistir em algo bem diverso de um princípio de supremacia. E se fosse deduzível do direito positivo uma norma-princípio de prevalência, seria possível a dedução de uma norma-princípio antinômica à debatida, assecuratória dos interesses privados garantidos aqui-e-acolá na Constituição, como já analisado. Procurar um postulado normativo explicativo de um ordenamento jurídico-administrativo que protege interesses tão diferenciados constitui tarefa difícil.

(…)

Trata-se, em verdade, de um dogma até hoje descrito sem qualquer referibilidade à Constituição vigente. A sua qualificação como axioma bem o evidencia. Esse nominado princípio não encontra fundamento de validade na Constituição brasileira. Disso resulta uma importante consequência, e de grande interesse prático: a aplicação do Direito na área do Direito Administrativo brasileiro não pode ser feita sobre o influxo de um princípio de prevalência (como norma ou como postulado) em favor do interesse público.

(…)

Tal como ele é descrito – como um “princípio jurídico de supremacia” – ele não encontra fundamento de validade, simplesmente porque não pode ser descoberto no ordenamento jurídico por meio de qualquer método (dedução ou indução, análise das palavras ou do seu conjunto etc.). As exceções, que a aplicação condicional concreta de uma norma-princípio revela, devem manter-se dentro de uma quantidade mínima, sob pena de não mais serem consideradas exceções. O que não é, definitivamente, o caso. O mais importante é a descrição e determinação intersubjetivamente controlável dos critérios para a definição do interesse público. A determinação desses critérios, porém, só sucede mediante a criação jurisprudencial de regras de conflito, em função das quais o interesse público recebe prevalência em determinados casos de conflito com os interesses privados, quando isso ocorrer. E se esses critérios devem ser obtidos por meio da análise da Constituição e das normas contidas nas leis – o que Bandeira de Mello com razão afirma –, perde a expressão “interesse público” a sua relevância normativa como norma-princípio. Dito mais claramente: ‘A expressão bem público’ sempre representa a abreviatura daquilo que a Constituição entende por limites permitidos ou não’ (Schnur). Disso, porém, resulta uma importante consequência: em vez de um princípio de preferência, deve ser atribuída a importância, então, às prescrições constitucionais e legais, já que elas – e não, portanto, o citado ‘princípio’ – é que são juridicamente decisivas.

(…)

A análise desses elementos (posições, direitos, bens) enquanto ínsitos à função administrativa e instituídos pelo ordenamento jurídico diz respeito à Ciência do Direito. Nesse âmbito de conhecimento, entretanto, não são autoevidentes, como os axiomas. Nem surgem de per se. Resultam, antes, de normas, sem as quais não existiriam juridicamente. A sua explicação deve manter-se fiel a esse objeto. E mesmo quando há expressa menção normativa ao interesse público, definido pela finalidade relacionada à comunidade, nada é dito sobre a sua supremacia. Nesse âmbito, em vez de postulados, teríamos ou uma norma-princípio, cuja existência, no entanto, não restou corroborada, mas foi antes mesmo refutada, ou um postulado normativo, cuja referibilidade ao ordenamento jurídico ora se discute.

E o que pode e deve ser dito relativamente a esta segunda questão é que um postulado explicativo do Direito Administrativo não pode ser uma regra de prevalência, mesmo que essa preferência seja “apenas” abstrata e relativa. Ao contrário de uma regra de preferência, poder-se-ia falar sobre o bem comum como ideia por detrás das normas e dos fins estatais, mas que representaria a unidade de uma multiplicidade de interesses públicos verificáveis no Direito e na sociedade (o que terminaria, por via diversa, por corroborar o aqui formulado postulado da reciprocidade, em vez do “princípio da supremacia”). Importante, porém, a advertência de Schmidt-Assmann: “a determinação do bem comum é antes de tudo uma questão de direito positivo, que para respondê-la deixa normalmente à disposição prescrições procedimentais e materiais”.

Todos os Estados modernos comportam uma função administrativa a realizar, é dizer, assuntos de interesse geral e de utilidade pública que regem os poderes administrativos [polices] e os serviços públicos [services publics], mas essa função administrativa não é organizada, nos Estados, com a mesma feição, nem apresenta, em todos os Estados, a mesma importância. Há aqueles nos quais a organização da função administrativa não se acrescenta ao regime governamental do Estado, originando um regime administrativo. Há, ao revés, países nos quais um regime administrativo mais ou menos completo é congregado ao regime governamental.

É conveniente designar países sem regime administrativo aqueles nos quais a função administrativa não é assumida por um poder administrativo centralizado [pouvoir de police centralisé] que é um braço do Executivo governamental. O protótipo de país sem regime administrativo é a Inglaterra, onde, malgrado mudanças recentes, os serviços públicos, vinculados à regulamentação estatal dos assuntos de interesse geral, restam descentralizados, sujeitos somente ao controle do Poder Judiciário. Ao contrário, os países com regime administrativo são aqueles nos quais a função administrativa é assumida por um poder administrativo centralizado, que é, simultaneamente, braço do Executivo governamental e distinto do Poder Judiciário, comportando uma jurisdição dele apartada. O protótipo mais conhecido de país com regime administrativo é a França.

Resulta das explicações precedentes que há regime administrativo quando o Poder Executivo logra assumir a função administrativa. Se forem analisados os elementos que, reunidos, constituem o regime administrativo, torna-se possível distinguir três:

a) um princípio de ação, o poder administrativo [le pouvoir administratif], derivado do Poder Executivo;

b) um objetivo a atingir, a realização da função administrativa [l’accomplissement de la fonction administrative];

c) um método para obtenção dessa finalidade, a empresa de gestão administrativa [l’enterprise de gestion administrative].

Em termos puramente lógicos, a existência, no Brasil, de um núcleo teórico comum, não pareceria bastante para afirmar o caráter sistemático e unitário do direito administrativo, tampouco a existência de algo que se possa considerar como um regime jurídico-administrativo formado pelas regras relativas aos temas cotidianos da ação administrativa, objeto das normas de direito administrativo.

No caso brasileiro não houve, nem há até o momento, uma grande lei fundadora ou agregadora do direito administrativo – como, em alguma medida, foram as leis de procedimento administrativo ou do contencioso administrativo em outros países. No Brasil, as leis mais gerais de processo administrativo começaram a surgir há poucos anos (no final dos anos 1990) e têm ainda conteúdo e âmbito de aplicabilidade restritos (até porque, além da União, cada estado e cada Município pode editar a sua). A Constituição mencionou a figura do processo administrativo, para assegurar o contraditório e a ampla defesa a litigantes e acusados. Só que o conteúdo dessas garantias e sua aplicabilidade em cada caso ficaram para ulterior deliberação legal ou regulamentar (e há normas singulares em diversos campos), ou para a interpretação judicial, que está longe de haver consolidado muitas orientações de aplicabilidade realmente geral. (…) Em resumo, o Brasil: a) não promoveu, por meio de legislação para as entidades estatais, unificação geral de regime em nenhum desses temas importantes (organização, propriedade, contratos, trabalho e processo administrativo); e b) não excluiu em bloco o uso, pela administração direta de qualquer dos Poderes e pelas autarquias, e menos ainda pelas entidades estatais privadas (empresas e fundações comuns), dos regimes jurídicos ditos privados. (…)

Desde a década de 1960, a estratégia doutrinária mais comum tem sido enunciar mais e mais princípios, com o objetivo de obter deles a identidade e autonomia do direito administrativo (preocupação teórica)5 e, ao mesmo tempo, usá-los como principal utensílio da prática jurídica (preocupação operacional). Isso muitas vezes provoca tensão e insegurança, pela falta de aderência entre o que o direito positivo efetivamente contém e o que os juristas dizem que ele é, ou deveria ser. (…)

Esse reflexo pode ser medido pelo prestígio da doutrina que defendeu a supremacia do interesse público sobre o privado não só como princípio geral, mas como verdadeira base de todo o direito administrativo. Pode parecer intrigante essa doutrina ter feito sucesso justamente nas décadas finais do século XX, quando o estado já estava envergando trajes empresariais e, por isso, a legislação administrativa ficara mais eclética. Mas o fato é que essa doutrina vingou, e só recentemente surgiu no Brasil um movimento forte para contestá-la. (…) Por que o empenho, no Brasil, em garantir a sobrevida dessa classificação público x privado como base essencial do direito administrativo? Que razões tem havido para se aferrar a ela?

Nos países que adotaram a dualidade de jurisdição, como a França, em que o Judiciário ficou em princípio como Justiça dos particulares e a administração ganhou a Justiça administrativa, manter alguma dicotomia parece indispensável, pois do contrário não se teria como distinguir as competências de cada jurisdição, a comum e a administrativa. Nesse caso, a dicotomia não poderia ser apenas subjetiva, considerar somente o sujeito envolvido no litígio, pois, no caso da França, p.ex., a Justiça administrativa nunca foi competente para todos os processos envolvendo a administração; parte deles ficou no âmbito de competência do Judiciário. Isso justificou a preservação da dicotomia público x privado, e a adoção do critério do interesse público para a distinção.

A utilidade de um conceito do direito administrativo como distinto do direito comum privado também pode existir em países sem dualidade de jurisdição e, portanto, sem Justiça administrativa. No modelo de alguns países latino-americanos, os processos contenciosos envolvendo direito administrativo, mesmo sendo de competência do Judiciário comum, seguem um regime processual específico, previsto na lei do contencioso administrativo e distinto do regime dos processos judiciais comuns (processos civis). Nesses países, são necessários critérios para distinguir a matéria contencioso-administrativa das matérias comuns, pois com esses critérios se identifica a lei processual aplicável. Para esses países, assim como para os que adotam a dualidade de jurisdição, faz sentido que o conceito de direito administrativo dê resposta ao problema prático fundamental de saber em cada caso qual o regime processual aplicável (o do processo contencioso-administrativo ou o do processo comum, civil). Logo, para esses países, distinguir o administrativo do privado é questão central do direito administrativo.

Mas, em termos de pura racionalidade, isso não têm tanta relevância no Brasil, onde não há Justiça administrativa nem um direito processual específico do contencioso administrativo. Entre nós, a divisão interna de competências judiciais não usa a dicotomia público e privado; e o regime geral aplicável aos processos judiciais das entidades estatais é o do direito processual civil. A Justiça estadual brasileira (a comum) é competente tanto para processos de pessoas comuns (não estatais) como de pessoas estatais. A Justiça federal é especializada em processos da União e das demais entidades estatais federais, o que inclui entidades federais de direito privado (salvo as sociedades de economia mista, cujas causas vão para a Justiça estadual) e processos de qualquer área do direito e com qualquer questão (não sendo importante saber se está presente ou ausente o interesse público, a autoridade pública ou coisas parecidas). (…)

A oposição entre o público e o privado tem contado com razões ideológicas para ser mantida. No Brasil, onde o estatismo foi forte desde o início – e só fez aumentar com o tempo – as ideias liberais sempre foram vistas com muita desconfiança. Nesse prisma ideológico, o público é o bem, o privado é o mal (que, aliás, cabe ao público corrigir). O direito administrativo é o direito do interesse público, do bem, enquanto o direito privado é o direito do egoísmo privado, do mal. Nesse ambiente polarizado, a conservação da dicotomia tem cumprido funções políticas antiliberais. Mesmo porque não se trata de dicotomia baseada na simples separação entre público e privado, mas na oposição entre eles, o público contra o privado. Assim, o direito administrativo ainda tem sido visto como um direito público contra o privado. (…)

É interessante observar que, com o passar do tempo e a luta pela democracia no Brasil – que seria alcançada na década de 1980 – muitos administrativistas, ao contrário do esperado, foram ficando mais e mais radicais na defesa de sujeições sobre os agentes estatais. Essa postura talvez seja a tentativa de repaginar, agora no ambiente democrático, a velha visão estatista e antiliberal: a base do direito administrativo seria ainda o antigo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (com extensos poderes para o estado desfazer os males do mundo privado), e esse princípio seria justificado e compensado pelo aumento das sujeições sobre o exercício da atividade estatal (para manter a máquina estatal vinculada aos interesses públicos, livrando-a dos desvios e da contaminação privada). O que dizer dessas concepções?

Parte significativa das soluções que o direito positivo concebe para o estado – inclusive as competências de autoridade e as sujeições – são especiais para ele, exclusivas dele. Constatar e descrever essa exclusividade tem sido útil e relevante. Mas isso não legitima que os intérpretes usem no direito administrativo algo como o princípio da antítese ao privado, princípio esse de conteúdo prescritivo, para o fim de levar as diferenças do direito estatal bem além do ponto em que o direito positivo as tiver colocado.

É natural e necessário que os administrativistas, olhando o direito positivo, reconheçam que, neste ou naquele caso, as normas deram tais e quais poderes ao estado ou lhe impuseram esta e aquela sujeição. Isso é o correto. Trata-se de simplesmente aceitar o que o direito positivo dispõe. Mas isso não é razão para administrativistas brasileiros se aferrarem à antítese entre público e privado como alicerce do direito administrativo todo, tampouco para sacarem dela princípios gerais do direito administrativo que aumentem do modo artificial os poderes do estado ou as sujeições dos agentes públicos. Em outros países, a distinção, mesmo tendo seus perigos, pode se justificar pela necessidade de oferecer critérios gerais para identificar a Justiça competente ou o regime de direito processual aplicável em cada caso. No Brasil não.

Assim, quem no Brasil, para fins de definição geral do direito administrativo, tem se apegado à antítese e a seus princípios gerais, está, de forma consciente ou não, tomando partido por interpretações estatistas e antiliberais para o direito administrativo, e aceitando que, mesmo sem base em normas específicas, se adote alguma presunção em favor de mais poderes para a administração ou mais sujeições sobre os agentes estatais. Afinal, é sobretudo para isso que, no plano da conceituação geral do direito administrativo, a antítese vem servindo no Brasil. Em suma, é preciso que o conceito de direito administrativo ainda evolua no Brasil, para o de um amplo direito estatutário, um direito comum para o estado, aceitando-se aquilo que já é realidade no direito positivo: a existência de regimes múltiplos, concebidos para as situações de que tratam. Esses regimes, construídos democraticamente pelo legislador, não podem ficar sujeitos ao veto de princípios com origem ideológica radical.

O regime administrativo serve para estabelecer padrões de relacionamento no interior do sistema jurídico, definindo a interação entre o direito administrativo e os demais ramos da dogmática jurídica. É no interior desse horizonte que devem ser compreendias as possíveis relações entre o direito público e o direito privado. Didier Truchet propõe quatro formas de relacionamento do direito público com o direito privado (o “direito comum”). Para o autor, podem existir entre direito público e privado relações de exclusão (“rapports d’exclusion”), relações de superioridade (“rapports de supériorité”), relações de complementariedade (“rapports de complémentarité”) e relações de aproximação (“rapports de rapprochement”). 

No primeiro caso, há critérios de mútua excludência entre direito público e privado, de modo a fazer incidir, sobre determinada relação jurídica, ou direito público ou direito privado (relação de alternatividade). O exemplo típico é o de conceitos como “função pública em sentido estrito” ou “família”, que teriam a consequência de “atrair” a relação jurídica para um dos lados da dicotomia, excluindo a incidência do outro. 

No segundo caso, há critérios hierárquicos que permitem deduzir, direta ou indiretamente, certa hierarquia entre direito público e direito privado. Esse é o caso do argumento publicista de que o direito privado só existiria por uma “autorização” do poder público, que pode ser derrogada a qualquer tempo. Também é o caso do argumento civilista da anterioridade do direito privado em relação ao direito público, o que o tornaria um “direito especial”, em contraposição ao direito privado, historicamente identificado como “o direito comum”. 

No terceiro caso, há critérios de complementariedade que permitem a incidência simultânea do direito público e do direito privado a diferentes aspectos de uma mesma relação jurídica (relação de adição, e não de alternatividade). O exemplo típico é o da regulação pública de atividades econômicas praticadas em livre-iniciativa. 

No quarto caso, por fim, há critérios de aproximação que indicam a paridade entre direito público e direito privado, ao estabelecer normas que procuram tutelar múltiplas demandas sociais, transversais ao público e ao privado. Este é o caso, por exemplo, do direito da concorrência, no qual as normas frequentemente se inspiram ou tomam de empréstimo categorias típicas tanto do direito público quanto do direito privado.

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Quanto à segmentação público/privado, o relacionamento entre direito público e direito privado pode se dar por mútua exclusão (apartação recíproca, a relação jurídica é ou de direito público ou de direito privado), ou por complementariedade (a mesma relação jurídica pode ser tanto de direito público quanto de direito privado, a depender dos objetos, funções e direitos subjetivos envolvidos).

Por sua vez, quanto à posição relativa, direito público e direito privado podem ser encadeados de maneira hierárquica (um é inferior, subordinado, outro é superior, subordinante), ou de maneira paritária (direito público e direito privado estão no mesmo patamar hierárquico, e são aproximados ou distanciados nas relações jurídicas conforme as múltiplas demandas sociais acolhidas pelo ordenamento).

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A própria Constituição de 1988 pressupõe vários espaços onde seriam necessárias maiores capacidades de articulação [por aproximação ou complementaridade] entre institutos tipicamente públicos e institutos tipicamente privados, caso dos mecanismos administrativos de tutela do meio ambiente “ecologicamente equilibrado” (art. 225), da organização do ensino e do “direito à educação em todos os seus níveis” (art. 205 a 210) e da prestação de serviços públicos em modalidade de livre-iniciativa (art. 170, IV e 175).

O regime jurídico de direito público funda-se na soberania estatal, no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público. A autoridade pública só pode adotar, legitimamente, as condutas determinadas ou autorizadas pela ordem jurídica. Os bens públicos são, em linha de princípio, indisponíveis, e, por essa razão, inalienáveis. Aa atuação do Estado na prática de atos de império independe da concordância do administrado, que apenas suportará as suas consequências, como ocorre na desapropriação. Os entes públicos, como regra, só poderão firmar contratos mediante licitação, e admitir pessoal mediante concurso público. E a responsabilidade civil do Estado é objetiva. Violada uma norma de direito público, o Estado tem o poder-dever – não a faculdade – de restabelecer a ordem jurídica vulnerada. Além disso, normalmente, os atos do Poder Público são autoexecutáveis, independendo de intervenção judicial. Os atos públicos sujeitam-se a controles específicos, tanto por parte do próprio Poder que os praticou, como dos demais.

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O Estado ainda é, portanto, protagonista na história da humanidade, seja no plano internacional, seja no plano doméstico. Sua presença em uma relação jurídica exigirá, como regra geral, um regime jurídico específico, identificado como de direito público. Os agentes do Estado não agem em nome próprio nem para seu autodesfrute. As condutas praticadas no exercício de competências públicas estão sujeitas a regras e princípios específicos, como o concurso, a licitação, a autorização orçamentária, o dever de prestar contas, a responsabilidade civil objetiva. No espaço público não reinam a livre-iniciativa e a autonomia da vontade, estrelas do regime jurídico de direito privado.

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O interesse público primário, consubstanciado em valores fundamentais como justiça e segurança, há de desfrutar de supremacia em um sistema constitucional democrático. Deverá ele pautar todas as relações jurídicas e sociais – dos particulares entre si, deles com as pessoas de direito público e destas entre si. O interesse público primário desfruta de supremacia porque não é passível de ponderação; ele é o parâmetro da ponderação. Em suma: o interesse público primário consiste na melhor realização possível, á vista da situação concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intérprete cabe preservar ou promover.

Luís Roberto Barroso apresenta uma visão intermediária do problema. Se, de um lado, não descarta inteiramente a utilidade da ideia da supremacia do interesse público, de outro lado, procede a uma ampla revisão de seus pressupostos teóricos, o que resulta em uma versão fraca do princípio.

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O raciocínio do autor coincide em parte com o que aqui se vem de expor, salvo em um ponto: sua argumentação desconstrói o princípio da supremacia do interesse público, ao menos se conceituado tecnicamente como um princípio jurídico. Em outros termos, se bem compreendida, a posição doutrinária de Luís Roberto Barroso antes coincide do que diverge da tese aqui esposada.

Veja-se que não se nega, de forma alguma, a importância de um conceito de interesse público (como resultado de juízos ponderativos, e não como um pressuposto abstrato e apriorístico), mas tão-somente a existência de um princípio da supremacia do interesse público. Explica-se: se o interesse público, por ser um conceito jurídico indeterminado, só é aferível após juízos de ponderação entre direitos individuais e metas ou interesses coletivos, feitos à luz de circunstâncias normativas e fáticas do caso concreto, qual o sentido em falar num princípio jurídico que apenas afirme que, no final, ao cabo do processo ponderativo, será obtida uma solução (isto é, o interesse público concreto) que sempre prevalecerá? Em outras palavras: qualquer que seja o conteúdo desse “interesse público” obtido em concreto, ele sempre prevalecerá. Ora, isso não é um princípio jurídico. Um princípio que se presta a afirmar que o que há de prevalecer sempre prevalecerá não é um princípio, mas uma tautologia. Daí propor-se que é o postulado da proporcionalidade que, na verdade, explica como se define o que é o interesse público, em cada caso. O problema teórico verdadeiro, para o direito administrativo, não é a prevalência, mas o conteúdo do que deve prevalecer.