1. CONHECENDO O BÁSICO
O objeto desta aula é a gestão de pessoas nas entidades que executam atividades estatais ou de interesse público. Nosso olhar se volta agora ao direito administrativo dos recursos humanos.
Algo importante de fixar: no Brasil, o direito administrativo dos recursos humanos tem caráter plural. Começa na própria Constituição a impressionante variedade dos regimes de trabalho, pois há nela regras detalhadas distinguindo e criando peculiaridades para carreiras ou cargos. Ela também induz indiretamente à diversificação, ao dar competência legislativa autônoma e ampla aos entes político-administrativos para tratar de regimes de trabalho no setor público. É a Constituição, ainda, que prevê a convivência de entidades estatais de direito público e de direito privado, com regimes de trabalho diferentes.
Não é de estranhar que jamais tenha vingado a ideia, que chegou a ser incluída no art. 39, caput, da Constituição de 1988, e lá se encontra até hoje, de instituir “regime jurídico único” para servidores. Não aconteceu. Unificações contrariam interesses corporativos. E não atendem à variedade de situações e necessidades da gestão de recursos humanos. O fato é que as diferenças de regime de trabalho são imensas, em especial quanto às vantagens, remuneratórias ou de outra natureza.
As ideias gerais e debates jurídicos sobre as políticas do direito administrativo dos recursos humanos tendem a se basear, claro, no conteúdo das normas vigentes. Mas não só. Juristas levam em conta pautas ideológicas – há, nos parlamentos, tanto partidos políticos de base sindical como partidos muito críticos da máquina pública. Também consideram os problemas nas finanças públicas e as tentativas de conter despesas de pessoal. E se posicionam quanto aos interesses das categorias de trabalhadores, os quais, por seus sindicatos ou representantes eleitos, buscam ganhos corporativos ou proteções contra mudanças.
É preciso aprender a navegar com autonomia e distanciamento por esses debates. E incluir neles a preocupação com o atendimento das demandas dos serviços e da população. Ser sensível às lutas de trabalhadores por mais direitos é bem importante. Mas sem desprezar as necessidades do país e dos destinatários da ação pública. Nem sempre umas são compatíveis com as outras.
Deve-se evitar um erro comum em textos jurídicos: idealizar o conteúdo do direito positivo. Muitas normas vigentes são ruins por gerarem desigualdades injustificáveis, induzirem à ineficiência da máquina pública, deixarem trabalhadores sem proteção mínima, causarem confusão e insegurança jurídica, etc. Claro que nosso olhar é jurídico e, na função estrita de aplicadores, não nos cabe reinventar livremente as normas. Mas, ao lidar com elas, não podemos deixar o senso crítico de lado.
Ao examinar as normas que tratam dos inúmeros regimes jurídicos de pessoal – e fazem mudanças dia após dia – é fundamental considerar que, nelas, há decisões diferentes sobre questões-chave da política de pessoal. Aqui vão algumas.
Quem deve tomar decisões quanto às características e dimensões do quadro de pessoal? Como escolher o trabalhador que será engajado? Que poderes devem existir sobre o trabalhador e quem deve exercê-los? Quem deve ser competente para exercer os diversos poderes existentes sobre o trabalhador? Como fazer o trabalhador atuar em equipe e no interesse do serviço? Que deveres e proibições o trabalhador deve observar?
Como estimular o bom desempenho do trabalhador? Como melhorar e atualizar a qualificação do trabalhador? Que direitos devem ser garantidos ao trabalhador e quais devem ser seus condicionantes? Como recompensar financeiramente o trabalho? Que recompensas não financeiras devem existir? Quem deve tomar decisões quanto às formas de recompensa do trabalho? Como compatibilizar trabalho com necessidades, crises e mudanças da vida pessoal do trabalhador? Como dispensar quem deixou de ser necessário? Como dispensar o trabalhador inadequado ou prejudicial ao serviço? Como compatibilizar interesses do trabalhador com novas exigências do serviço? Quem deve julgar os conflitos entre o trabalhador e a entidade a que se vincula? Como viabilizar a renovação do quadro de pessoal? Como lidar com a invalidez ou a velhice do trabalhador?
Por fim, antes de colocar a mão na massa, aqui vão algumas afirmações contrárias ao senso mais comum no ambiente jurídico, úteis como instigação para refletir.
Concurso público é, com mais frequência do que se imagina, instrumento inadequado para recrutar pessoas. Concurso público, quanto mais objetivo, menos será capaz de selecionar as pessoas certas. A nomeação da maior parte dos cargos em comissão para atividades de liderança teria melhor resultado se fosse precedida de procedimento para análise formal de candidaturas. A estabilidade, do modo como tem sido praticada, tem favorecido a ineficiência em boa parte do serviço público. Para a maioria das funções, trabalhadores estatais e trabalhadores privados deveriam ter proteções e direitos básicos semelhantes. Contratações temporárias de pessoal são necessidade frequente em todas as organizações e, por isso, devem ser estimuladas. É fundamental que as pessoas do mundo jurídico tenham abertura para pesquisar e pensar sobre esses temas e ideias, concordando ou divergindo. É que a reforma do direito administrativo dos recursos humanos – reforma com novas normas ou com novas interpretações para as normas vigentes – está sempre na ordem do dia. A ebulição desse campo é permanente e intensa. Assim, a forma correta de se preparar para mexer com ela é: postura muito questionadora, desconfiança quanto a consensos estabelecidos e quanto a afirmações de autoridade, atenção à realidade e um olhar reformista.
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
Na construção e aplicação das políticas e soluções de recursos humanos para viabilizar atividades estatais ou de interesse público as preocupações iniciais deveriam ser: que pessoas faz sentido engajar? Como atraí-las? Como impedir discriminações explícitas ou implícitas entre pretendentes? Que capacidades, competências e características pessoais são desejáveis para atuar em cada atividade? Como criar um sistema que funcione na prática e seja inclusivo?
Para abordar essas preocupações, nossa proposta é, primeiro, conhecer uma história de vida. A seguir, refletir se é importante e viável que o mundo público envolva pessoas com esse perfil na realização de suas atividades, ou se escolaridade formal e conhecimentos técnicos devem ser sempre os critérios a levar em conta na seleção de pessoas.
‘A resiliência da rua ajudou a superar momentos difíceis’
Folha de São Paulo, 12 de agosto de 2023
Depoimento a Daniele Madureira
Entre os 15 e os 17 anos, eu morei na rua. Saí de casa porque meu padrasto era violento, usava cocaína e me batia. Quando você é criança, aceita algumas coisas. Mas adolescente, começa a ter algumas ideias erradas. Pensei em machucar ele, mas não queria fazer isso. Achei melhor sair de casa. Minha mãe era muito jovem, sozinha em São Paulo, somos de Pernambuco. Acabou ficando com ele.
Achei que podia me sustentar na rua vendendo figurinhas. Dormia debaixo de uma banca de jornal na praça Rotary, no centro de São Paulo. Tinha medo de ratos me morderem e de encontrar bandido.
Tomava banho no Sesc Consolação. Consegui uma carteirinha com um professor de jiu-jítsu. Comprava roupas baratas, porque nem sempre tinha onde lavar, precisava me apresentar bem para trabalhar. Guardava minhas coisas no vestiário do Sesc. Comecei a achar perigoso ficar à noite na rua e descobri uma lan house. Passava a noite dormindo na cadeira.
Conheci muita gente do Mackenzie na lan house. Um aluno me chamou para entrar na escola para conhecer. Fiquei com medo, mas entrei. Fiquei maravilhado, queria ter estudado lá.
Um dia vi um grupo de executivos do Pão de Açúcar indo para uma padaria, perto de onde eu vendia figurinhas. Ofereci as figurinhas e um deles quis comprar. Eu disse: ‘Se você me der um emprego, te dou toda essa caixa de figurinhas’. Ele me deu um cartão e pediu para eu procurá-lo na loja da Teodoro Sampaio, em Pinheiros. Fui e consegui o emprego de repositor de hortifrúti.
Já tinha 17 anos, fui morar com a minha tia, saí da rua. Mas fiquei pouco mais de um ano no Pão de Açúcar. Um dia, fui pegar uma caixa e minha coluna saiu fora do lugar. O médico me recomendou não pegar peso.
Mas não teve jeito: só consegui trabalho de pedreiro. Doíam demais as costas, mal conseguia dormir à noite, ficava no chão. Já estava casado com a Joyce e ela esperava nosso filho, Jhonatan. Pensei: não posso ficar nessa vida, não vou aguentar.
Até que reparei no pessoal trabalhando de segurança. Eles ficavam paradinhos, não pegavam peso. Achei que seria uma boa. Fiz um curso de segurança e consegui um emprego. Vi que, pelo horário, eu poderia encaixar outra jornada. Consegui dois empregos de vigilante e fiquei por vários anos assim. Até a Joyce começou a trabalhar comigo também.
Mas chegou uma época, por volta de 2014, que as empresas começaram a demitir. Vi muitos amigos perdendo o emprego. A vivência na rua te acende esse senso de alerta: você percebe rápido quando as coisas não estão bem. Em um dos parques onde eu trabalhava como vigilante, vi que o pipoqueiro não estava dando conta do recado. Tinha espaço para mais gente ali. Mantive um dos trabalhos de vigilante e comprei um carrinho de pipoca. Dividia o trabalho com a Joyce, que já tinha saído do emprego. Começamos a vender bem, senti firmeza, deixei o emprego e comprei o segundo carrinho. Fui comprando mais e oferecendo mais coisas: cachorro-quente, açaí, churros, batata frita, pastel. Hoje a gente tem dez carrinhos – quatro estão na rua e outros seis a gente usa em eventos aos fins de semana. (…)
Independentemente de sua tendência de resposta às provocações do início deste item, outra dúvida diz respeito aos tipos de soluções jurídicas capazes de atrair e escolher as pessoas potencialmente necessárias ou úteis ao mundo público. Sobre isso, vale ler o trecho abaixo.
A modernização dos concursos públicos é pauta urgente
Estudos apontam que o concurso pode ser instrumento de inclusão e de melhoria do serviço público
Portal Jota, 14 de agosto de 2023
Conrado Tristão, Diogo Lima, Fernando Coelho, Helena Wajnman Lima e Vera Monteiro
O Brasil é um país muito diverso, mas essa realidade não é refletida no serviço público. Em termos étnico-raciais e de gênero, por exemplo, ele não representa o cenário nacional.
Segundo dados de 2020 do Atlas do Estado Brasileiro, pessoas negras ocupam apenas 13% das posições na carreira de procurador federal e 12% da carreira de auditor, por exemplo. Ainda que as mulheres sejam maioria no serviço público, elas ganham 25% a menos que os homens, considerados os três níveis federativos, pois elas têm baixa representação em cargos melhor remunerados e em espaços de liderança (cargos comissionados).
Uma das apostas para reverter este quadro de desigualdade no serviço público é a modernização dos concursos, para que incorporem métodos de seleção capazes, a um só tempo, de promover a diversidade e selecionar candidatos mais aptos ao exercício de suas funções, por terem habilidade e vocação para tanto.
(…)
As pesquisas recentes parecem apontar, portanto, que a avaliação de habilidades práticas ligadas às atribuições do posto de trabalho pode contribuir tanto para a promoção da diversidade no setor público como para a seleção de candidatos que terão melhor desempenho funcional.
Mas para além do caso dos concursos para a magistratura, qual o cenário atual dos concursos no Brasil?
No Brasil, sobretudo no nível subnacional, os concursos públicos são tipicamente monofásicos, com aplicação somente de provas teóricas de múltipla escolha para cargos bastante distintos, independentemente da natureza, atribuições e escolaridade. Em pesquisa publicada em 2022, Antônio Oliveira, Joel Castro Junior e Sergio Montalvão, analisando concursos de instituições federais de ensino superior, apontam que 58% dos trabalhadores administrativos, e 87% dos médicos, foram selecionados tão somente por testes do tipo de “marcar x”.
Essa supervalorização de conhecimentos formais nos certames em detrimento da aferição de habilidades práticas e de outras competências, historicamente, advém tanto do foco exacerbado no tempo e nos custos dos concursos públicos quanto da noção de extrema objetividade das avaliações. A persistência desse modelo tem ocasionado graves distorções como a consagração de um dogma “concurseiro” nas provas, que privilegia a memorização de conteúdos e resulta com frequência na seleção adversa de candidatos.
Para além da questão das formas de atração de pessoas – entre elas o concurso público, modernizado ou não – uma outra se põe: será que são uniformes as situações das pessoas que trabalham com o interesse público? A matéria de imprensa abaixo desfaz alguns mitos, e destaca a diversidade das soluções de recursos humanos usadas pelo Estado. Não existe, nunca existiu e dificilmente haverá algum dia regime único de trabalho no setor público.
Sem supersalários, 70% dos servidores públicos brasileiros ganham até R$ 5.000
Informações sobre a categoria estão reunidas em nova base de dados para consulta pública
Por Alexa Salomão, Folha de S. Paulo, 22 de julho de 2023
A elite do funcionalismo público é famosa pelos privilégios. São constantes os levantamentos feitos para denunciar o grupo com supersalários, aquele que ganha acima do teto previsto para o setor público, hoje em R$ 41.650. Pouco se sabe, no entanto, sobre o conjunto dos servidores abaixo dessa casta, que em sua maioria recebem praticamente um décimo do limite.
(…)
“Na verdade, o Estado brasileiro reproduz no serviço público muitas das desigualdades da sociedade que vemos no dia a dia, mas prevalece o estigma de que todo servidor ganha demais, o que não é verdade”, afirma Helena Wajnman, diretora executiva da República.org.
A partir dos dados, Helena explica que metade dos servidores recebe cerca de R$ 3.400 por mês, ou seja, menos de três salários-mínimos, que hoje está fixado em R$ 1.320. Ampliando um pouco o escopo, 70% do total recebe mensalmente até R$ 5.000.
O cálculo considera os contracheques de servidores estatutários, o grupo que fez concurso e tem estabilidade, nos diferentes Poderes — Executivo, Legislativo e Judiciário — em diferentes esferas — municípios, estados e União. Trata-se de uma massa de quase 7 milhões de pessoas.
A conta não inclui os não estatutários, que têm outros tipos de vínculo. Assim como os informais do setor privado ganham menos que os registrados, eles ganham menos que os concursados no setor público. Não existe uma estimativa certeira para a diferença, porque os valores variam muito. Esse grupo reúne 4 milhões de pessoas, 39% do total.
Existem servidores no modelo CLT, que podem ser demitidos a qualquer momento. Muitos hoje têm contrato temporário, modalidade que cresceu especialmente na educação municipal e estadual. Há também o servidor contratado para parcerias provisórias atendendo a demanda de projetos.
A estruturação de um sistema misto de contratações, com tipos de vínculo, mas que mantenha os ganhos e preserve carreiras de Estado, é um debate em curso no setor.
Entre os concursados, o que puxa a média geral do rendimento para baixo é a geografia da contratação.
Ao contrário do que se imagina, a maioria dos servidores não está sentada nos escritórios em Brasília, onde se concentra o funcionalismo federal e são pagos valores mais elevados. Essa esfera contrata apenas 8,2% do total.
Os estados contratam 31,4% dos servidores, com destaque para cerca de 530 mil policiais militares e civis responsáveis pela segurança pública.
A maior parte, 59,8%, está espalhada pelos 5.568 municípios do país, onde se paga menos. O destaque são profissionais como professores, enfermeiros e assistentes sociais, que lidam diretamente com os membros de suas comunidades.
O contingente de servidores municipais foi o que mais cresceu desde os anos de 1990, para cumprir a universalização do direito a saúde e educação prevista na Constituição de 1988.
Os chamados supersalários estão acima do teto de R$ 41.650, que equivale ao rendimento máximo do juiz do Supremo Tribunal Federal. Esse pequeno grupo representa de 0,06% do total. Entre os integrantes mais citados estão juízes, procuradores e promotores.
A regra de que um servidor não pode ganhar mais do que teto está prevista na Constituição, mas foram criadas interpretações alternativas que abriram espaço legal para ganhos acima do limite. Um projeto de lei parado no Senado busca limitar de vez os ganhos excedentes.
(…)
Será que a diversidade de fórmulas para o mundo público engajar pessoas para trabalhar tem algo a ver com o objetivo, que discutimos na aula 4, de modular o grau de autonomia necessário para suas diversas unidades fazerem sua própria gestão de pessoas? Ou será que a diversidade tem a ver com o sucesso ou insucesso de lobbies corporativos? Quem sabe tenha a ver com a dificuldade de aprovar reformas para homogeneizar regimes?
Pensar nisso supõe um pouco mais de informação, certo? Então, segue quadro resumo com um panorama das fórmulas jurídicas envolvidas na gestão de pessoas no mundo público brasileiro. Procure refletir sobre o grau de autonomia que cada uma dessas fórmulas é capaz de propiciar, bem como nos lobbies e histórias que podem estar por trás delas.
| Agente pública | Pessoa física atuando direta e pessoalmente em qualquer atividade estatal, sujeita a um ou mais aspectos de regimes jurídicos específicos ao setor público (como os relativos a controle e responsabilização pessoal). |
| Agente política | Pessoa física em cargo eletivo (parlamentar ou chefe do Executivo) ou do primeiro escalão do Executivo (ministra e secretária estadual ou municipal). Tem remuneração e responsabilização por regras específicas dos cargos políticos (ex.: CF, arts. 85 e 86; e 102, I, b). |
| Servidora pública civil (ou servidora) | Pessoa física com vínculo formal de trabalho com qualquer entidade da administração pública, em algum dos regimes do gênero estatutário ou celetista-estatal. Sujeita a regras constitucionais comuns às várias classes de servidoras, em temas como greve, cotas, remuneração, acumulação, responsabilidade e afastamento (CF, art. 37, VI a VIII, X a XVII; e §§ 4º a 7º, 9º a 15; art. 38). (O termo servidora por vezes é usado em sentido mais amplo, como sinônimo de pessoa agente pública). |
| Cargo público | Posto de trabalho, criado por lei para ocupação civil, em entidade estatal de direito público, sob um dos regimes específicos do gênero estatutário (isto é, regimes não contratuais e não vinculados às regras trabalhistas da CLT), cujas bases estão na Constituição e são detalhadas nas leis de cada ente político-administrativo. As leis de criação definem se o cargo será efetivo, ocupado de modo fixo em virtude de concurso público, ou – apenas para atribuições de direção, chefia ou assessoramento superior (CF, art. 37, V) – um cargo em comissão, ocupado em virtude de escolha discricionária e sujeito a remoção discricionária. O cargo público pode, por decisão da lei, ser vinculado a carreira pública específica, a órgão específico ou à entidade estatal como um todo. |
| Servidora estatutária | Pessoa física em cargo público efetivo ou em cargo público em comissão. Sujeita a regime jurídico estatutário específico de seu cargo, estabelecido em detalhes por lei do ente político-administrativo a que se vincula, com observância das regras constitucionais comuns a servidoras em geral. |
| Militar | Pessoa em ocupação militar nas Forças Armadas (militar federal) ou em Polícia Militar ou Corpo de Bombeiros Militar (militar estadual). Sujeita a um dos regimes militares, de gênero estatutário, previstos em detalhes nas leis de cada ente político-administrativo, com regras previdenciárias específicas, a partir de bases constitucionais (ex.: arts. 42, 142 e 143). |
| Servidora efetiva | Pessoa física em cargo público efetivo, em virtude de concurso (CF, art. 37, I e II), sujeita a um dos regimes de previdência específicos de cargos efetivos (CF, art. 40) |
| Servidora estável | Pessoa física em cargo público efetivo já confirmada e, portanto, com direito a estabilidade neste cargo. Isso ocorre após aprovação no estágio probatório, que dura 3 anos. Passível de desligamento só por infração grave (apurada em processo administrativo disciplinar ou processo judicial), insuficiência reiterada de desempenho (apurada em avaliações periódicas) ou a pedido (CF, art. 41). |
| Servidora em cargo em comissão (ou de confiança) | Pessoa física em cargo público em comissão. O cargo público em comissão pode, por decisão da lei, ser reservado a pessoa titular de cargos efetivos determinados, ou admitir a nomeação de qualquer pessoa. Pessoa em cargo em comissão e não titular de cargo efetivo vincula-se ao Regime Geral de Previdência Social (CF, art. 40, § 13). Pessoa em cargo em comissão e titular de cargo efetivo mantém-se vinculada ao Regime Público de Previdência específico de seu cargo efetivo. |
| Servidora em função de confiança | Pessoa servidora efetiva que, por escolha discricionária, recebe atribuição de direção, chefia ou assessoramento superior (CF, art. 37, V) compensada com vantagem remuneratória suplementar, sem prejuízo do regime específico de seu cargo efetivo. |
| Titular de cargo especial (juíza, integrante de ministério público, ministra de tribunal e outros) | Pessoa física em cargo especial, fora do Poder Executivo, sob regime específico e privilegiado de admissão, remuneração, férias, responsabilização, disciplina, etc., e sujeita a vedações específicas. O regime jurídico específico a cada cargo é estabelecido em detalhes por lei do ente político-administrativo respectivo, observadas regras constitucionais que lhe são específicas. |
| Servidora empregada pública | Pessoa física que trabalha para entidade estatal em virtude de contrato celetista-estatal (isto é, sujeito ao mesmo tempo à CLT e a certas regras constitucionais comuns a servidoras em geral). A pessoa empregada pública em ocupação permanente tem de ser contratada por concurso público (CF, art. 37, II). A pessoa empregada pública em atribuição de direção, chefia ou assessoramento superior pode ser contratada sem concurso (CF, art. 37, V). Empregada pública não adquire estabilidade, sendo dispensável sem justa causa na forma da CLT, mas por ato motivado. |
| Servidora cedida | Servidora deslocada temporariamente de seu posto original, ou do órgão ou entidade a que está vinculada, para servir em outro posto, em outro órgão ou outra entidade. |
| Servidora de autarquia (ou de fundação de direito público) | Pessoa física que trabalha em autarquia ou fundação de direito público, como ocupante de cargo ou de emprego público. |
| Temporária em entidade estatal de direito público | Pessoa física contratada por prazo certo, em regime administrativo específico, para exercício temporário em entidade estatal, quando comprovadamente inviável ou impróprio o uso de cargo ou emprego público (CF, art. 37, IX). Os regimes específicos das pessoas temporárias são distintos dos regimes dos cargos e dos contratos celetista-estatais, cabendo a cada ente político-administrativo editar sua lei a respeito, as quais, na prática, têm sido pouco detalhadas. |
| Agente especial de saúde | Pessoa física em cargo de agente comunitária de saúde ou agente de combate às endemias vinculado ao Sistema Único de Saúde. Sujeita a regime específico, com regras próprias de seleção, remuneração, carreira, dispensa e previdência (CF, art. 198, §§ 4º a 11). |
| Notária ou registradora | Pessoa física que, como delegatária do poder público, executa serviço notarial ou de registro. Escolhida em concurso público, fiscalizada administrativamente pelo Judiciário, remunerada por emolumentos pagos diretamente pelas pessoas usuárias e não sujeita a aposentadoria compulsória por idade. Seu regime jurídico é estabelecido pelo art. 236 da CF e por lei federal (8.935, de 1994). |
| Estagiária em entidade estatal | Pessoa estudante (a partir do ensino médio) que, sem vínculo empregatício e a título de preparação para o trabalho produtivo, executa tarefas em entidade estatal. Tem direito a contraprestação (bolsa), auxílio transporte e férias e se sujeita a carga horária e limite de prazo para o vínculo (lei 11.788, de 2008). Escolhida por seleção pública ou por outra forma. |
| Aprendiz em entidade estatal | Pessoa jovem de 14 a 24 anos, inscrita em programa de aprendizagem, que executa tarefas em entidade estatal. Celebra contrato de trabalho com característica específica (regime básico da CLT, mas sem vantagens trabalhistas relativas à extinção do vínculo – decreto-lei 5.452, de 1943, arts. 428 a 433). Escolhida por seleção pública ou por outra forma. |
| Residente | Pessoa estudante do ensino superior que, sem vínculo empregatício e a título de treinamento para o trabalho produtivo, executa tarefas em entidade estatal. Recebe contraprestação (bolsa) e outros benefícios. Na área médica, seu regime vincula-se à lei 6.932, de 1981. Na área jurídica, os regimes vêm sendo estabelecidos em normas infralegais dos órgãos interessados. Escolhida por seleção pública ou por outra forma. |
| Empregada terceirizada | Pessoa física que, sem vínculo pessoal com entidade estatal – e, portanto, sem a condição de servidora – executa tarefas nas dependências desta, com regularidade, em função de contrato administrativo de serviços entre a sua empregadora (empresa prestadora de serviço de terceirização de trabalho) e a entidade estatal (a tomadora desse serviço). Seu vínculo de trabalho com a empregadora está sujeito à CLT, com as especificidades da lei 6.019, de 1974. Em princípio, contrato administrativo de serviço de terceirização de trabalho entre as pessoas jurídicas depende de licitação. |
| Prestadora individual de serviço em entidade estatal | Pessoa física que, em função de contrato administrativo de prestação de serviço, celebrado (por si ou por empresa de que seja titular ou sócia) com entidade estatal, presta com regularidade serviço profissional a esta, sem a condição de servidora. Seu vínculo não se sujeita à CLT. O contrato de serviço pode ser celebrado com ou sem licitação, conforme o caso. |
| Empregada de empresa estatal (ou de fundação estatal de direito privado) | Pessoa empregada pública cujo vínculo é com entidade estatal de direito privado. Sujeita a regime celetista-estatal. |
| Administradora de empresa estatal | Pessoa eleita pela assembleia de acionistas para compor o Conselho de Administração da empresa, ou eleita pelo Conselho para compor a diretoria. Sujeita a vedações e requisitos de admissão previstos na lei 13.303, de 2016. |
| Trabalhadora de entidade paraestatal ou de ente de colaboração com entidade estatal | Pessoa que, por qualquer vínculo (trabalhista, civil, de estágio, residência, aprendizagem, etc.), trabalha para entidade paraestatal ou para ente de colaboração com entidade estatal, na realização de atividades estatais, de apoio a entidades estatais ou de interesse público. Por conta da relevância dos recursos humanos na atuação pública desses entes, as normas e atos estatais ou os ajustes público-privados que os envolvem costumam ter cláusulas a respeito de recursos humanos. |
Como ficou claro no quadro, mesmo se focarmos apenas o grupo das pessoas que trabalham para o Estado como servidoras públicas – há outros grupos distintos, com outros vínculos – a variedade é grande, e inclui também trabalhadoras com contratos sob as regras da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (o grupo das servidoras empregadas públicas).
Artigo do Núcleo de Inovação da Função Pública da Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp, transcrito parcialmente abaixo, dá conta da presença do trabalho celetista mesmo nas administrações diretas, autarquias e fundações de direito público.
Regime celetista no serviço público: uma tendência em ascensão?
STF tem reconhecido espaço para contratações via CLT na administração pública
Portal Jota, Coluna Função Pública, 17 de julho de 2023
Por Ana Luiza Calil, Anna Carolina Migueis, Camila Castro Neves, Conrado Tristão e Ricardo Alberto Kanayama
(…)
Qual o regime jurídico dos servidores públicos?
O Constituinte de 1988 buscou, em diversas passagens, promover a isonomia no funcionalismo público. A exigência do concurso para ocupar cargo público e a fixação de teto remuneratório são alguns exemplos notórios. Embora menos lembrado, o regime jurídico único (RJU), previsto no art. 39 da Constituição, também pode ser descrito como parte desse esforço.
Não à toa, em seus discursos, membros da Assembleia Constituinte expressamente destacaram o fato de que a unificação do regime jurídico do funcionalismo público pretendia impedir que “se aumentasse o fosso, as diferenças entre as categorias funcionais mais qualificadas, mais organizadas e mais aguerridas e aquelas menos preparadas”.
Em síntese, o RJU diz respeito às espécies de vínculos que os agentes públicos podem assumir em cada ente da federação, aplicando-se às pessoas de direito público da administração direta e indireta. Não há, por outro lado, incidência do RJU para as pessoas de direito privado da administração indireta, como empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado.
Na doutrina, há grande discussão sobre qual o regime jurídico a ser adotado como único: apenas o regime estatutário, ou também o regime celetista, próprio do mercado de trabalho privado?
Na doutrina, há grande discussão sobre qual o regime jurídico a ser adotado como único: apenas o regime estatutário, ou também o regime celetista. A maior parte da literatura se divide entre (i) a ideia de que cada ente da federação pode escolher entre adotar um RJU estatutário ou celetista, desde que siga o mesmo regime para todas as suas pessoas de direito público, e (ii) o entendimento de que o RJU deve ser necessariamente estatutário. Um número menor de autores defende a possibilidade de um regime majoritariamente estatutário ter também empregos celetistas para funções de apoio.
Na prática, a primeira posição é a que tem prevalecido, visto que, embora a grande maioria dos entes federativos tenha adotado regime jurídico único estatutário, alguns Municípios brasileiros optaram pela submissão de seus servidores à CLT – a exemplo do Município de Salto, no Estado de São Paulo. (…)
Como o STF tem enxergado o regime celetista no serviço público?
Apesar do mérito da ADI 2.135 não ter sido julgado até hoje, decisões recentes do próprio STF têm aberto espaço para o regime celetista no âmbito das pessoas de direito público.
No julgamento conjunto das ADC 36, ADI 5.367 e ADPF 367, a Corte decidiu pela constitucionalidade da adoção do regime celetista em Conselhos Profissionais, inclusive naqueles previstos em lei como de natureza autárquica (como os Conselhos de Enfermagem), não obstante sua personalidade jurídica de direito público.
O ministro relator, Alexandre de Moraes, destacou em seu voto (acompanhado pela maioria do tribunal) que: “exigir a submissão do quadro de pessoal dos conselhos profissionais ao ‘regime jurídico único’ atrairia uma série de consequências – como a exigência de lei em sentido formal para a criação de cargos e fixação das remunerações respectivas – que atuariam de forma desfavorável à independência e funcionamento desses entes”.
O STF declarou também a constitucionalidade das Leis Complementares do Estado de São Paulo 1.074, de 2008, e 1.202, de 2013, que criaram empregos públicos celetistas na Universidade de São Paulo (USP), apesar do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, de 1968, prever um regime estatutário para os servidores das pessoas de direito público da administração paulista (ADI 6.515).
A Corte entendeu que, como o estatuto é anterior à Constituição de 1988, o Estado não teria instituído seu regime jurídico único, resultando na constitucionalidade dos empregos celetistas criados na autarquia paulista.
O ministro relator, Alexandre de Moraes, para fundamentar a constitucionalidade das normas questionadas, destacou que “a criação de empregos públicos para a USP não é uma realidade isolada dentro do Estado de São Paulo, uma vez que o Ente adota o regime celetista no âmbito de outras entidades autárquicas”, como Departamento Estadual de Trânsito, Agência Reguladora de Saneamento e Energia e Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza.
Com relação especificamente ao tema das fundações estatais de direito privado, o STF, em caso envolvendo a criação de fundação pelo Estado do Rio de Janeiro para prestação de serviços públicos de saúde, decidiu que: “a fundação, pouco importando a espécie de serviços a serem prestados, é pessoa jurídica de direito privado, sendo possível a criação mediante lei ordinária e a regência, pela Consolidação das Leis do Trabalho, da relação jurídica mantida com os prestadores de serviços” (ADI 4.247).
Como já sabemos, as administrações públicas se valem, além de entidades de direito público, também de entidades estatais de direito privado. Veja abaixo como o estatuto de uma dessas entidades – no caso uma fundação estatal de direito privado criada por Municípios da Bahia, cujo estatuto foi aprovado em 2010 – tratou o regime de seus trabalhadores.
Estatuto Fundação Estatal Saúde da Família – FESF
Art. 1º. A FUNDAÇÃO ESTATAL SAUDE DA FAMILIA DA BAHIA, designada, abreviadamente, neste Estatuto, pelo termo FUNDAÇÃO, instituída pelos municípios de Abaré, Antônio Cardoso, Aracatu, Banzaê, Barra, Barra da Estiva, Barreiras, Biritinga, Bom Jesus da Lapa, Brotas de Macaúbas, Brumado, Buerarema, Caém, Caetité, Campo Alegre de Lourdes, Capela do Alto Alegre, Cariranha, Cipó, Coaraci, Cordeiros, Cravolândia, Feira da Mata, Filadélfia, Floresta Azul, Ibiassucê, Ibicaraí, Ibicoara, Igaporã, Ilhéus, Inhambupe, Iramaia, Itagi, Itiúba, Ituaçu, Jaborandi, Jacobina, Jaguarari, Lagoa Real, Lajedão, Livramento de Nossa Senhora, Macarani, Macaúbas, Maetinga, Maraú, Mirante, Muquém do São Francisco, Paratinga, Pindobaçu, Pintadas, Ponto Novo, Prado, Remanso, Riachão do Jacuípe, Rio do Antônio, Rio Real, Ruy Barbosa, Santa Brígida, Santa Cruz da Vitória, Santa Maria da Vitória, Santo Antônio de Jesus, Sátiro Dias, Seabra, Senhor do Bonfim, Serra do Ramalho, Teodoro Sampaio, Una, Uruçuca, Vera Cruz, Wanderley, todos do Estado da Bahia, é uma fundação pública dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, de interesse coletivo e utilidade pública, regida pelo presente Estatuto. (…)
Art. 2º. A FUNDAÇÃO tem o fim exclusivo de, no âmbito do Sistema Único de Saúde do Estado, desenvolver ações e serviços de atenção à saúde, em especial a estratégia de saúde da família, de acordo com as políticas de saúde dos municípios instituidores e as políticas de saúde da Secretaria da Saúde do Estado da Bahia e do Ministério da Saúde. (…)
Art. 30. As relações de trabalho do pessoal da FUNDAÇÃO serão as da Consolidação das Leis de Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, e a legislação trabalhista correlata, em regime de emprego.
Art. 31. A investidura nos empregos no Quadro de Pessoal Permanente da FUNDAÇÃO dar-se-á por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme disposto em Regulamento aprovado pelo Conselho Curador, ressalvados os empregos de direção superior, assessoramento e assistência, que são de livre nomeação e exoneração, os quais integram por nomeação o Quadro de Pessoal Especial, parte do plano de emprego, carreira e salários da FUNDAÇÃO.
§ 1º O concurso público poderá ser realizado para provimento permanente de pessoal em classes/níveis distintos de um mesmo emprego, conforme disponibilidade financeira e de vagas.
§ 2º Para atender necessidade temporária de interesse público a FUNDAÇÃO poderá contratar pessoal técnico, por prazo determinado de doze meses, mediante processo seletivo simplificado, podendo haver prorrogação, desde que a mesma não ultrapasse o prazo máximo de vinte e quatro meses da contratação. (…)
§ 4º A data base da vigência do acordo coletivo de trabalho das categorias profissionais da FUNDAÇÃO será sempre o dia 1° do mês de maio
§ 5º O processo de dispensa do pessoal da FUNDAÇÃO observará o seguinte:
I – Faltas graves, conforme disposto na legislação trabalhista;
II – A insuficiência de desempenho;
III – O desrespeito às normas da Fundação;
IV – O descumprimento de deveres profissionais, conforme disposto na CLT, nos estatutos da Fundação, no acordo coletivo de trabalho e outras normas específicas profissionais, conforme códigos de ética das profissões regulamentadas.
§ 6º O empregado poderá ficar afastado de suas funções durante o período de tramitação do processo de dispensa, a critério da autoridade competente.
A União federal editou uma lei mais geral tratando dos regimes de seus servidores, e não os submeteu naquele momento à CLT, mas sim a regimes estatutários, os quais vão sendo depois delineados por leis de cada carreira e por frequentes leis sobre remuneração e vantagens, as quais tendem a variar bastante segundo os cargos, as carreiras e os órgãos ou entidades a que o servidor está ligado. É interessante conhecer ao menos alguns artigos desta lei mais geral.
LEI Nº 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990
Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Título I
Capítulo Único
Das Disposições Preliminares
Art. 1o Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.
Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.
Art. 4o É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.
Título II
Do Provimento, Vacância, Remoção, Redistribuição e Substituição
Capítulo I
Do Provimento
Seção I
Disposições Gerais
Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público:
I – a nacionalidade brasileira;
II – o gozo dos direitos políticos;
III – a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV – o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V – a idade mínima de dezoito anos;
VI – aptidão física e mental.
§ 1o As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei.
§ 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
§ 3o As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei.
Art. 6o O provimento dos cargos públicos far-se-á mediante ato da autoridade competente de cada Poder.
Art. 7o A investidura em cargo público ocorrerá com a posse.
Art. 8o São formas de provimento de cargo público:
I – nomeação;
II – promoção; (…)
V – readaptação;
VI – reversão;
VII – aproveitamento;
VIII – reintegração;
IX – recondução.
Seção II
Da Nomeação
Art. 9o A nomeação far-se-á:
I – em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;
II – em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.
Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade.
Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.
Parágrafo único. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos.
Seção III
Do Concurso Público
Art. 11. O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas.
Art. 12. O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período.
§ 1o O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação.
§ 2o Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.
(…)
Seção V
Da Estabilidade
Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício.
Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.
Essa lei é de 1990. Anos depois, em 2000, a União veio a editar outra lei, agora para autorizar a contratação de pessoas pela CLT. Essa nova lei surgiu pouco depois de a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, ter suprimido a referência a “regime jurídico único” que havia no dispositivo da Constituição que tratava do regime dos servidores públicos (o art. 39, caput).
Após a nova lei, o Supremo Tribunal Federal, em 2007, suspenderia cautelarmente, por vício formal na tramitação parlamentar, a supressão feita pela emenda (ADI 2135). O art. 39, caput da Constituição voltou a vigorar com a redação original, que menciona um “regime jurídico único” para os servidores de cada ente político-administrativo. Veja então parte dessa lei, até hoje formalmente em vigor.
LEI Nº 9.962, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2000
Disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei.
Art. 1º O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário. (…)
Art. 2o A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego.
Art. 3º O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:
I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;
II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;
IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. (…)
Além dos inúmeros regimes estatutários, bem como do regime celetista-estatal, é preciso ainda conhecer ao menos outro conjunto de regimes de trabalho das administrações públicas: os regimes temporários, que variam segundo o ente político-administrativo envolvido. Área em que ele está muito presente é na educação fundamental e no ensino médio, sobretudo Estados e Municípios. O Espírito Santo, por exemplo, adota essa solução para cerca de 70% de seus docentes. E tem sido justamente com base no trabalho desses docentes que os estudantes daquele Estado vêm se destacando nos exames gerais de educação, com índices de desempenho superiores aos nacionais.
A base da contratação de temporários no Espírito Santo está em uma lei estadual, de que alguns dispositivos estão destacados abaixo.
LEI COMPLEMENTAR Nº 809, DE 23 DE SETEMBRO DE 2015
Dispõe sobre a contratação por tempo determinado pelo Estado do Espírito Santo para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal e do inciso IX do art. 32 da Constituição Estadual, e dá outras providências
O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Faço saber que a Assembleia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da administração direta, as autarquias e as fundações públicas do Poder Executivo poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei Complementar.
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
I – assistência a situações de calamidade pública; (…)
III – contratação de professor substituto para suprir a falta na respectiva carreira em decorrência: (…)
c) da expansão das instituições estaduais de ensino; (…)
IX – atividades técnicas especializadas decorrentes da implantação de novos órgãos ou novas entidades públicas, da efetivação de novas atribuições definidas para o órgão ou entidade pública, ou do aumento transitório no volume de trabalho; (…)
XII – prestação de serviços públicos essenciais ou urgentes, caso as vagas ofertadas em concurso público não tenham sido completamente preenchidas; (…)
XV – incorporação permanente de leitos ao Sistema Único de Saúde, se decorrentes de expansão motivada por surto epidemiológico. (…)
E como têm sido na prática as experiências com trabalhadores temporários nas administrações públicas? O artigo abaixo faz uma resenha a respeito.
Como aprimorar a contratação de servidores temporários?
Administração pública tem enfrentado desafios na seleção de temporários
Portal Jota, Coluna Função Pública, 05.06.2023
Por Ana Luiza Calil, Anna Carolina Migueis, Camila Castro Neves, Conrado Tristão e Ricardo Alberto Kanayama
Contratação por tempo determinado (ou temporária) é um tipo de vínculo contratual com o Estado. Por meio desse instrumento, a administração pública contrata por prazo pré-estabelecido agentes para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público.
Essa modalidade de contratação está prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição. No âmbito federal, é disciplinada pela Lei 8.745/1993, que regula e prevê hipóteses para a contratação por tempo determinado. Estados e municípios também apresentam leis locais sobre o tema, mas não há uniformidade entre elas.
Exemplos de situações que autorizam a contratação por tempo determinado previstas na lei federal são a assistência a emergências em saúde pública, a admissão de professores substitutos e a realização de recenseamentos.
Nos últimos anos, o Estado brasileiro tem se utilizado cada vez mais desse tipo de contratação. Contudo, a administração pública tem enfrentado desafios na governança do instituto, sobretudo no tocante ao processo de seleção desses profissionais. É o que o presente artigo buscará discutir.
Qual o tamanho do “serviço público temporário”?
A contratação temporária é o tipo de vínculo com o Estado que mais tem crescido no Brasil. Segundo o Atlas do Estado Brasileiro, entre 1994 e 2017, houve um aumento do número de servidores temporários nos três níveis federativos. Na média nacional, os vínculos de natureza temporária subiram de 1,1% para 7,4% do total do funcionalismo público brasileiro. Em números absolutos, o país saiu de 90 mil contratados temporariamente em 1994 para mais de 840 mil em 2017, um aumento de quase 830%.
Considerando a média estadual, entre 1994 e 2017, o número de temporários saltou de 2% para 8%, mesmo percentual encontrado nos municípios, mas em alguns Estados, os essas quantidades podem ser ainda maiores. Dados do Banco Mundial demonstram que, em 2016, 41% dos servidores do Mato Grosso eram temporários; em 2017, o percentual em Santa Catarina chegava a 32% e, em 2018, era de 20% no Paraná.
As contratações temporárias crescem ainda mais nos setores da saúde e da educação. Na saúde, cerca de 34% dos médicos que atuam no Sistema Único de Saúde são contratados temporariamente, enquanto apenas 12% são estatutários e 13% celetistas.
A área da educação também passou por um crescimento bastante significativo no número de temporários nos últimos anos. Entre 2011 e 2018, a quantidade de professores temporários em estabelecimentos federais de ensino situados na região centro-oeste do país aumentou três vezes mais do que a de efetivos. Dados do Censo Escolar de 2012, última edição que contou com estatísticas sobre os tipos de vínculos de todos os professores da rede pública e não apenas dos diretores de unidades escolares, indicavam que em sete Estados do Brasil havia mais professores temporários do que efetivos: Espírito Santo (71%), Mato Grosso (66,1%), Acre (62,9%), Ceará (60,2%), Mato Grosso do Sul (60,1%), Santa Catarina (59,8%) e Paraíba (51,9%). A média nacional à época era de 27% de vínculos temporários na área da educação pública.
E como o Estado seleciona esses servidores temporários?
Como é a seleção de servidores temporários?
A Constituição Federal não disciplina a forma de seleção dos temporários, ficando a cargo da lei ordinária a ser editada por cada ente federativo fazê-lo. A Lei 8.745/1993, já em sua redação original, previa três formas de contratação dos temporários: mediante processo seletivo simplificado, por contratação direta e a partir de notória capacidade técnica ou científica.
Com relação ao processo seletivo simplificado, a lei prevê que: “o recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público” (art. 3º, caput).
Contudo, a lei excepciona do processo seletivo simplificado a contratação de temporários “para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública”, o que posteriormente foi estendido também para situações de “emergência ambiental e de emergências em saúde pública” (art. 3º, § 1º). Esse é o caso da contratação direta.
Além disso, para algumas hipóteses de contratação, como de professor visitante, a lei prevê que a seleção “poderá ser efetivada em vista de notória capacidade técnica ou científica do profissional, mediante análise do curriculum vitae” (art. 3º, § 2º).
Exceto pela previsão de alguns requisitos para a contratação, a lei federal não dá maiores detalhes sobre como cada uma dessas formas de seleção deve ocorrer.
No Estado de São Paulo, por exemplo, a Lei Complementar 1.093/2009 prevê que a contratação “será precedida de processo seletivo simplificado, submetido às condições estabelecidas em regulamento próprio elaborado pela Secretaria de Gestão Pública, por intermédio do órgão central de recursos humanos” (art. 2º, II)
A lei é regulamentada pelo Decreto 54.682/2009. O diploma prevê que o processo “deverá ser objeto de ampla divulgação compreendendo, preferencialmente, provas, facultada a análise de curriculum vitae, sem prejuízo de outras modalidades que, a critério do órgão ou entidade contratante”.
No caso da contratação por tempo determinado de docentes, a administração frequentemente busca fazer a seleção por meio de avaliação de títulos e experiência profissional. Exige-se, como requisito para participação, determinadas habilitações e qualificações, como formação acadêmica. Para a avaliação, em geral, o edital aponta quais os títulos e experiências válidos, bem como sua pontuação e forma de comprovação.
Contudo, a administração tem enfrentado desafios nesses processos de seleção.
Naturalmente, a realidade da gestão de pessoas nas administrações públicas brasileiras é heterogênea nas distintas entidades e níveis federativos, com muitos desafios, confusões legislativas, conflitos de interesse, disputas corporativas e práticas questionáveis. O Judiciário é acionado com frequência para analisar a constitucionalidade de leis sobre questões funcionais, bem como a validade de atos de gestão de pessoal.
Abaixo, podem-se ler algumas passagens de artigo acadêmico, de um professor de direito da Universidade Federal da Bahia e membro do ministério público estadual, que, entre outras contribuições, apresenta uma lista das principais práticas em gestão de pessoas já discutidas nos tribunais, além de uma lista de orientações do Supremo Tribunal Federal quanto ao modo de cumprir adequadamente as normas constitucionais nessa matéria.
É possível superar o clientelismo na administração pública do Brasil?
Argumentos jurídicos e sugestões para limitar a criação e o provimento abusivo de cargos públicos em comissão nos 30 anos da Constituição de 1988
Por Paulo Modesto
Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte: Fórum. 2018 vol. 16 nº 62 jul/set.
Resumo: Este trabalho identifica as situações típicas de clientelismo no acesso aos cargos públicos na administração brasileira nos trinta anos de vigência da Constituição de 1988, a contribuição da Emenda Constitucional n. 19/98 e a resposta dos Tribunais para a superação das mais graves violações dos princípios republicanos da igualdade, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência na Administração Pública quanto ao direito fundamental ao equitativo acesso a cargos públicos.
(…)
Na dinâmica da administração pública brasileira as infrações clientelistas foram muito variadas ao longo desses trinta anos da Constituição de 1988, pois somava-se a essa abrangente interpretação das exceções ao concurso público previstas na redação originária dos incisos II e V do Art. 37 da lei fundamental, e em absoluto contraste com o ethos republicano, comportamentos francamente inconstitucionais, tanto na criação e investidura de agentes em cargos efetivos quanto em cargos de provimento em comissão, ainda hoje com trânsito pelos tribunais:
(1) Nomeação de agentes públicos sem preexistência de cargos, isto é, nomeação de agentes para cargos inexistentes;
(2) Nomeação de agentes públicos por atos secretos;
(3) Nomeação de agentes temporários para funções permanentes;
(4) Criação de cargos públicos em comissão por decreto;
(5) Criação de cargos públicos em comissão por lei, porém sem identificação das atribuições do cargo ou com delegação para a fixação de atribuições por decreto;
(6) Criação de cargos públicos em comissão por lei, com indicação de atribuições, porém para exercício de funções permanentes, operacionais, sem especial exigência de fidúcia face à autoridade superior;
(7) Criação de cargos públicos em comissão, com indicação de atribuições compatíveis, porém em número desproporcional ou manifestamente excedente ao de cargos efetivos;
(8) Provimento derivado de cargos públicos efetivos, por diferentes formas, inclusive através da extinção de cargo para aproveitamento posterior dos seus ocupantes em cargo diverso;
(9) Não realização de concursos em empresas estatais para empregos públicos;
(10) Nomeação de agente público com previsão de concurso público a posteriori;
(11) Não realização de concursos públicos para provimento de serviços notariais e de registro, vagas ou para fins de remoção;
(12) Contratação de terceirizados para atribuições próprias de servidor de cargo efetivo para o qual há concurso vigente;
(…)
Fundamental, também, diante da torrente de violações, foi a firme atuação do Supremo Tribunal Federal na fixação do entendimento pacífico sobre:
a) obrigatoriedade de concurso público em empregos públicos das empresas estatais;
b) proibição do provimento derivado de cargo público;
c) proibição de investidura em cargo distinto de servidor em desvio de função;
d) vedação à migração de vantagens entre cargos de carreiras distintas;
e) vedação ao nepotismo;
f) recusa da investidura em razão de fato consumado;
g) vedação à reinclusão – sem concurso – de agentes desligados do serviço;
h) recusa de investidura temporária por excepcional interesse público de agentes em funções permanentes, dispensado o concurso público;
i) vedação à previsão de cláusulas de “veto” imotivado em concurso público.
(…)
3. DEBATENDO
1. Retomando a questão proposta no início do item 2 deste capítulo: em que tipos de atividades estatais as pessoas com alta resiliência e capacidade de empreender podem, mesmo sem instrução formal, ser fundamentais para o sucesso da ação pública, justificando, por isso, sua valorização na disputa por postos de trabalho nas entidades estatais? Que características devem ter os sistemas de seleção, e os subsequentes vínculos jurídicos de trabalho com as entidades estatais, para viabilizar uma política de gestão de pessoas que adote a valorização das referidas qualidades pessoais?
2. É constitucional, especialmente diante da exigência de concurso público, utilizar o recrutamento de trabalhadores para entidades estatais como meio de fazer política social em favor de pessoas socialmente desfavorecidas ou discriminadas, em detrimento das pessoas com maior qualificação educacional e maiores conhecimentos?
3. O que pode justificar uma revisão geral das práticas mais comuns dos concursos públicos brasileiros? Qual deve ser o principal objetivo dos concursos: seleções com o máximo de objetividade ou comparações de largo espectro dos candidatos?
4. Seria desejável, pelo ângulo da boa gestão pública e para eliminar riscos de clientelismo e patrimonialismo, que os entes político-administrativos, por meio de lei, optassem por contar, em seus órgãos e entidades de direito público, apenas com servidores efetivos (portanto, só em regimes estatutários e com provimento por concurso), sem quaisquer outras modalidades de vínculo? Que vantagens e desvantagens você vislumbraria em uma opção assim?
5. O que, considerando uma boa política de gestão de pessoas no setor público, pode justificar a existência de cargos públicos em comissão, os quais são providos discricionariamente? Você é capaz de imaginar situações em que pareça exagerada a censura – feita em geral pelo STF, como relata o prof. Paulo Modesto – a quadros de pessoal em que o número de cargos em comissão seja desproporcional ou manifestamente excedente ao de cargos efetivos?
6. Como explicar que, apesar de o art. 39, caput, da Constituição de 1988 ter mencionado a instituição de regime jurídico único, o Supremo Tribunal Federal venha aceitando a convivência, em um mesmo ente político-administrativo, de servidores em regimes estatutários com servidores em regime celetista-estatal?
7. No caso de um ente político-administrativo que, por decisão em lei, só admita servidores na modalidade estatutária, mas tenha, como é a praxe, dezenas ou centenas de regimes remuneratórios previstos em leis para os múltiplos cargos, carreiras e organizações, será que se pode falar na existência de regime único? Único em relação a quê?
8. Diante do texto do art. 37, IX da Constituição, relativo às hipóteses em que as contratações temporárias de pessoas são viáveis, você considera juridicamente adequadas as hipóteses autorizadas nos trechos da lei do Espírito Santo que estão transcritos no item 2 desta aula?
9. Não parece contraditório que uma médica nomeada por concurso público para cargo efetivo em entidade estatal de direito público tenha direito à estabilidade, e igual direito não exista para a médica concursada de uma entidade estatal de direito privado como a fundação cujo estatuto você leu parcialmente nesta aula? O que juridicamente justifica a diversidade? Será que a estabilidade deveria estar ligada apenas a certos tipos especiais ou sensíveis de tarefas?
10. Considerando as normas com que você teve contato nesta aula, em que situações lhe parece que direitos ou privilégios assegurados a certa categoria de servidores públicos criam desigualdades não justificáveis frente a outros servidores?
11. Pesquise para saber quais foram os fundamentos da súmula vinculante com que o STF, interpretando a Constituição, criou regras antinepotismo no preenchimento de cargos públicos e, a seguir, faça uma análise crítica desses fundamentos, pelo ângulo jurídico e prático.
12. Diante do que você conhece do funcionamento das administrações públicas e da atuação das pessoas que nelas trabalham, bem como dos regimes jurídicos com que teve contato nesta aula, que reformas jurídicas você imaginaria para, de um lado, aumentar a eficiência pública sem estimular o clientelismo, e, de outro, diminuir a desigualdade injustificada?
4. APROFUNDANDO
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. MOTTA, Fabrício. FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores públicos na Constituição Federal. 3ª. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
FORTINI, Cristiana. Servidor público: estudos em homenagem ao professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
MIGUEIS, Ana Carolina. Servidores públicos no Brasil: lições do institucionalismo para compreensão e transformação da função pública. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2023.
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Agentes públicos de linha de frente: a ponta criadora do direito administrativo. Revista de Direito da Administração Pública, v. 1, 2019, pp 7-32.
PARISIO, Isabela de Oliveira. Revendo a interpretação do art. 37 da Constituição Federal: arranjos jurídicos em recursos humanos para a Prefeitura de São Paulo. Dissertação de mestrado. São Paulo: Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2022.
SCALCON, Raquel Lima. A condição de funcionário público no direito penal. Conceito, distinções e casos. Florianópolis: Emais, 2021.
SUNDFELD, Carlos Ari. TRISTÃO, Conrado (org.). Vínculos públicos e formas de seleção: diagnósticos jurídicos para a modernização do RH do Estado. Série sbdp: Direito público dos recursos humanos. Vol. 1. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público, 2021.
SUNDFELD, Carlos Ari. TRISTÃO, Conrado (coord.). Profissionalização e segurança jurídica na função pública. Série sbdp: Direito público dos recursos humanos. Vol. 2. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público, 2023.