1. CONHECENDO O BÁSICO
Dentre as missões do direito administrativo está a capacitação da Administração Pública, para torná-la apta ao desempenho das funções que lhe cumprem. Por meio de suas normas, o direito administrativo desenha cuidadosamente as instituições administrativas, buscando conferir-lhe as características mais adequadas em vista dos papéis que elas deverão cumprir. Por isso, são frequentes as inovações institucionais na Administração Pública que respondem a alterações significativas na forma como as funções do Estado são concebidas. O objetivo desta aula é familiarizar o aluno com os desafios jurídicos decorrentes destas inovações institucionais. Para isso, a aula foi organizada em torno de dois momentos históricos: o de criação das empresas estatais e das agências reguladoras. Como mostraremos, essas duas estruturas importantíssimas do direito administrativos surgiram por razões distintas e para cumprirem funções muito distintas. Empresas estatais se difundiram ao redor do mundo após a segunda guerra mundial por uma mistura de motivos políticos, ideológicos e econômicos. Muitas vezes, foram criadas (e subsequentemente expandidas) para aumentar a influência direta do governo sobre sua economia. As empresas estatais também foram concebidas como um método de redistribuição de renda; por exemplo, reduzindo os preços de bens consumidos por pessoas de baixa renda, especialmente em países com grandes setores informais nos quais não era factível uma redistribuição de renda por meio de um sistema tributário progressivo. O nacionalismo também alimentou o desejo de países em desenvolvimento de controlar os setores estratégicos de suas economias. A lucratividade muitas vezes não era o objetivo mais importante na criação dessas estatais.
A motivação econômica primária por trás das empresas estatais era mais investimento. Várias restrições impediram acesso a capital nos anos seguintes à segunda guerra mundial, como a baixa taxa de poupança doméstica, ausência de intermediários financeiros eficazes, e mercados de capital funcionais. Além disso, havia falhas de mercado em certos setores, como infraestrutura básica. Além de supostamente resolver esses problemas, as empresas estatais também atendiam a outros fins econômicos, incluindo o combate à inflação, o controle de indústrias suscetíveis a monopólios naturais, a proteção de economias frágeis de países em desenvolvimento sujeitas a choques externos e a promoção do desenvolvimento regional. Portanto, as empresas estatais não foram criadas exclusivamente para gerar receita para o Estado, mas também tinham a intenção de proporcionar benefícios econômicos e sociais. Nas últimas décadas, ocorreram grandes mudanças no papel do estado na economia, em todo o mundo. Nos anos 80s e 90s, empresas estatais em muitos países foram vendidas a investidores privados em vários setores: siderurgia, mineração, bancos, telecomunicações, eletricidade e saneamento. De 1977 a 1999, ocorreram 2.459 privatizações em 121 países. No Brasil, o processo se deu a partir do Programa Nacional de Desestatização ou PND (Lei 8.031/90), com a privatização nos setores de siderurgia, fertilizantes e petroquímica e depois nos setores de infraestrutura, como eletricidade, telecomunicações e transportes. Deu-se, assim a retirada progressiva do Estado de sua função de empresário, para a progressiva assimilação da chamada função reguladora. A literatura costuma apontar duas principais razões para o declínio do modelo estatal empresário: a crise fiscal e a crise gerencial. A crise fiscal advém do escasseamento dos recursos públicos para custear os múltiplos deveres assumidos pelo Estado. De certa forma, essa crise é consequência do êxito do Estado de Bem-Estar Social, que gerou um aumento significativo da expectativa de vida e das necessidades da população que são supridas pelo estado. Por sua vez, a crise gerencial consubstancia-se na ineficiência estatal no ramo empresarial, em função de vários fatores como a inaplicabilidade dos mecanismos mercadológicos de incentivos e desincentivos a determinadas práticas comerciais, as limitações relativas à remuneração de seus profissionais e a ausência de concorrência.
O Estado Regulador surge como tentativa de superação destas duas crises. Ele se caracteriza por uma diminuição da intervenção direta do estado na economia e utilização de sua competência normativa. O Estado passa de produtor de bens e serviços a controlador e supervisor da atuação privada neste campo. Nesta sua nova atuação, há uma pretensão de especialização técnica setorial, bem como de isolamento político. A ideia é a de que esta configuração institucional facilitaria o ingresso de investimentos privados e a boa prestação dos serviços correspondentes. Para tanto, criam-se as chamadas agências reguladoras, símbolos deste novo modelo estatal.
Como você pode ver,a criação das empresas estatais e depois, sua privatização e a criação das agências reguladoras, não apenas caracterizam momentos em que se redefiniu a função do estado na economia, mas do ponto de vista do direito administrativo exigiram a criação de arranjos legais e institucionais para que o estado possa desempenhar o papel que lhe foi atribuído nesses diferentes momentos. Estas inovações institucionais, entretanto, geram uma série de desafios jurídicos. Por exemplo, para que o estado atue como empresário, como essa empresa estatal vai interagir com empresas privadas no mesmo setor? Como serão definidos os salários dos funcionários que trabalham nessas empresas? Eles serão considerados funcionários públicos? As mesmas questões surgem quando o estado decide não intervir diretamente na economia, e passa a privatizar essas empresas. Em alguns setores, o estado passa a exercer um papel regulador. Mas isso também demanda arranjos jurídicos e institucionais informados pelo direito administrativo. Quais órgãos podem desempenhar funções reguladoras: os de natureza política ou aqueles imersos na administração pública? Se for a administração pública, qual seria sua relação com a esfera política: subordinação ou independência?
Um dos pontos centrais dessas transformações é o fato de que há diversidade entre esses entes: empresas estatais podem desempenhar uma série de funções distintas em variados setores da economia, assim como as agências reguladoras. Portanto, os arranjos institucionais e regimes jurídicos adequados para um caso, talvez sejam inapropriados para outros. Isso gera uma demanda por flexibilidade das normas jurídicas – ou seja, não é possível ter um regime único para todas as estatais ou para todas as agências. O regime precisa se amoldar ao contexto em que o ente opera e as funções que ele desempenha. Como desenhar um regime jurídico que reconheça essa diversidade de funções e seja adaptável a diferentes contextos?
Essas são as questões relevantes para esse capítulo. Vamos explorá-las em mais profundidade.
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
Apesar de o Programa Nacional de Desestatização sido um programa ambicioso que promoveu profundas transformações, as empresas estatais ainda desempenham um papel importante no Brasil. Em 2021, havia 302 empresas estatais nos estados brasileiros, operando em setores tão diversos quanto saneamento, transporte, energia, saúde e turismo. Em 2023 (durante a elaboração desse capítulo), havia 174 empresas estatais federais, incluindo a Petrobrás, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e a Caixa Econômica Federal.
O que é uma empresa estatal? O adjetivo “estatal” poderia em tese se referir a diversas coisas: 1) à propriedade da empresa (uma empresa controlada pelo estado), 2) à sua origem (uma empresa criada por lei ou ato administrativo), 3) ao tipo de lei a que ela está subordinada (direito público), ou 4) às funções que a empresa desempenha (e.g presta serviços públicos).
No Brasil, “empresa estatal” se refere primordialmente ao controle do capital social, ou seja, se o estado é proprietário da empresa. “Empresa estatal” é uma categoria ampla, que abarca outras subcategorias, como empresas públicas e sociedades de economia mista. Isso significa que serão classificadas como estatais tanto as empresas nas quais o estado detém 100% do capital (empresas públicas), quanto aquelas em que o estado detém apenas parte desse capital (sociedades de economia mista). Exemplos de empresas públicas incluem a Caixa Econômica Federal e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Já exemplos de sociedade de economia mista incluem o Banco do Brasil e até recentemente incluía a Eletrobrás, que foi privatizada em 2022. Apenas a participação acionária do estado, todavia, não qualifica uma empresa como estatal. Segundo o artigo 4º da Lei 13.303/2016 (“Lei das Estatais”), apenas quando o estado possuir a maioria das ações com direito a voto (i.e. o controle acionário da empresa), ela será classificada como “sociedade de economia mista”.
LEI N.º 13.303/2016
Lei das Estatais
Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
Note que a definição de sociedade de economia mista na Lei das Estatais exige não apenas a propriedade (integral ou majoritária) do estado, mas indica também que sua criação deve ser autorizada por lei. A mesma exigência é feita no art. 3º da Lei da Estatais, com relação às empresas públicas. Aqui, a Lei das Estatais incorpora uma restrição imposta pela Constituição Federal, que em seu artigo 37, inciso XIX, exige lei específica autorizando a criação de empresa pública e sociedade de economia mista.
Por que essa exigência? Como explica Marçal Justen Filho, “[a] proliferação de sociedades estatais, especialmente durante as décadas de 1970 e 1980, dificultou o controle do Estado e da própria sociedade sobre sua atuação. Daí a preocupação da Constituição em evitar que a Administração indireta se transforme num meio de fuga às soluções jurídicas de limitação do poder estatal. O postulado de que a atuação da Administração Pública subordina-se à lei aplica-se não apenas ao desenvolvimento da atividade administrativa propriamente dita, mas também à própria instituição de entidades administrativas.” (in Curso de Direito Administrativo, Cap. 6). Exploradas as duas primeiras dimensões do significado do termo “estatal” (propriedade do Estado e origem em lei), passamos para a terceira dimensão mencionada na abertura dessa seção: as empresas estatais são governadas pelo direito público? Alexandre Santos de Aragão explica sucintamente: “o mais correto em relação ao regime jurídico das empresas estatais é afirmar que não é propriamente nem de Direito Privado, nem de Direito Público, tampouco de direito privado com derrogações de direito público: trata-se de outro regime jurídico, híbrido e atípico, decorrente da junção de elementos de ambos, elementos estes que, depois de colocados no mesmo ambiente, se modificam recíproca e intrinsecamente, de modo que, nem o elemento de direito privado o será como se estivesse sendo aplicado a um particular qualquer, nem os elementos de direito público que continuarem sendo aplicáveis às estatais o serão como incidem sobre o geral dos organismos públicos.” (in Empresas Estatais: O regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, 2ª ed, Forense, 2018, p. 148).Para entender do que se trata esse regime jurídico “híbrido e atípico” note que os artigos 3º e 4º da Lei das Estatais indicam que as estatais são entidades com personalidade jurídica de direito privado. Todavia, elas também são consideradas parte da administração pública indireta, como indica o diagrama abaixo.
Marçal Justen Filho
Curso de Direito Administrativo
Cap. 6.
O que significa ter personalidade jurídica de direito privado? Significa que apesar de ser propriedade do estado, ela é organizada e operada segundo as normas que se aplicam ao setor privado. Por exemplo, sua criação se dá por ato de direito privado, ou seja, os trâmites de direito societário são necessários para criação da empresa estatal. Essa é uma diferença entre as estatais e os entes que têm personalidade jurídica de direito público. Todavia, por fazerem parte da administração indireta, diferentemente de empresas privadas, elas se sujeitam em algumas dimensões ao direito público. Quais dimensões? Nós já indicamos que o direito público governa a criação dessas entidades, dado que se exige autorização legislativa, diferentemente de empresas privadas. Além disso, o art. 37 da Constituição estabelece que certas normas do direito público se aplicam às empresas estatais. Por exemplo, a Constituição impõe a essas empresas a exigência de licitação pública para contratação de obras, serviços, compras e alienações, exceto nos casos em que a legislação disponha o contrário (CF, art. 37, inciso XXI).
O que isso significa na prática? Durante muitos anos, esse tema gerou debates porque a Constituição Federal previa um estatuto especial para essas empresas (CF art. 22, XXVII e art. 173, § 1º, III), que não existiu até a promulgação da Lei das Estatais em 2016, que governa licitações e contratos em seus artigos 28 a 84. Antes de 2016, o entendimento majoritário era que, na ausência de legislação específica, empresas estatais deveriam ser governadas pela Lei Geral de Licitações da época (Lei 8.666/93). Havia, entretanto, regras específicas em alguns casos, como era o caso da Petrobrás, cujas licitações eram governadas pelo Decreto 2.745/1998, como mostra o trecho abaixo.
Regulamentos simplificados de Licitações das Empresas Estatais: O Caso da Petrobras
(In: Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 321).
Por Gustavo Binenbojm
“ao contrário do que se encontra na sistemática da Lei 8.666/1993, o Decreto 2.745/1998 não estabeleceu critério objetivo para a definição da modalidade de licitação a ser adotada em cada caso concreto. Assim, enquanto a Lei 8.666/1993 define faixas de valores estimados do objeto da licitação como critério para a determinação da modalidade a ser adotada – concorrência, tomada de preços ou convite – o Decreto 2.745/1998 fixa apenas diretrizes genéricas, deixando a definição da modalidade ao alvedrio exclusivo do gestor.
(…)
[o Decreto 2.745/1998] deixou à discrição dos gestores do Grupo Petrobras a escolha da modalidade mais adequada a cada caso concreto, de forma a permitir a melhor adequação do procedimento ao segmento de mercado específico em que a contratação vier a ser realizada”.
A justificativa para um regime diferenciado e potencialmente simplificado para empresas estatais é que assim essas empresas teriam mais agilidade para atuar diretamente na economia, especialmente em setores competitivos. Ou seja: era uma forma de adaptação de uma instituição pública para o desempenho de uma função empresarial, na linha do que dizíamos no início desta aula. Mesmo antes da Lei das Estatais, era consensual na doutrina e na jurisprudência que não havia necessidade de licitação para as atividades-fim da empresa. Por exemplo, a Petrobrás não precisa de licitação para vender petróleo, o Banco do Brasil não precisa de licitação para selecionar seus correntistas, e o Correio não precisa de licitação para determinar quais remessas serão feitas. Todavia, definir o que se caracterizaria como atividade-fim pode ser uma questão espinhosa. Por exemplo, em representação ao Tribunal de Contas da União (TCU), a empresa Gente Seguradora questionou a não realização de procedimento licitatório para contratação de seguro automático do penhor rural pelo Banco do Brasil. O Banco teria contratado a Brasilseg, posteriormente denominada Companhia de Seguros Aliança do Brasil. Inicialmente o plenário do TCU considerou procedente a representação e estipulou prazo ao presidente do Banco do Brasil para que adotasse providências. Inconformado, o Banco interpôs pedido de reexame, alegando que a operação de seguro automático de penhor rural se constitui em relação de direito privado por tratar-se de seguro incidente sobre terceiro e não público; o art. 23, caput, do Decreto-lei nº 73/66, que obrigaria o Banco a licitar as contratações dos seguros, foi revogado pelo art. 6º, II, da Lei nº 8.666/93 e a redação originária do art. 173, § 1º, da CF, estabelece que a sociedade de economia mista sujeita-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. O Banco também apontou para o fato de que a Emenda Constitucional nº 19, prevê a edição de lei especial para tratar das sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, mas que tal lei ainda não foi elaborada. Na ausência de lei, inexiste mandamento que obrigue o Banco do Brasil S/A a licitar para contratar seguro automático de penhor rural com as seguradoras. Veja a decisão do TCU:
Caso Banco do Brasil S.A. e Companhia de Seguros Aliança do Brasil
(TCU, Acórdão nº 624/2003)
“Considerando que as empresas estatais, notadamente as constituídas sob a forma de sociedade anônima, estão presas a um dever de eficiência, nos termos da Lei das Sociedades Anônimas nº 6.404/76”. (…) “Considerando que o artigo 37 da CF/88 estabelece uma obrigatoriedade geral de licitar para todas as entidades da administração indireta ou descentralizada, sem exceção, quando lido isoladamente” e “que nenhuma disposição normativa tem vida fora do contexto em que está necessariamente inserida”.
“A regra geral é que as sociedades de economia mista e empresas públicas estão submetidas à Lei 8.666/1993, até que seja editada a lei a que se refere o art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Contudo, quando a aplicação da norma comprometer o objetivo social da empresa pública ou sociedade de economia mista, por prejudicar a agilidade necessária para a prática de atos negociais, em um mercado concorrente, não será exigido o seu cumprimento.”
“demonstrado que a contratação dos seguros ora tratados consubstancia-se em atividade eminentemente financeira, coincidindo com a atividade-fim do Banco do Brasil, tornando, portanto, não obrigatória a realização de procedimento licitatório sob a regência da Lei 8.666/1993 nessas contratações”. (grifo nosso)
Ainda que pareça óbvio que a exigência de licitação nesses casos seria um empecilho para o funcionamento da empresa, a Lei das Estatais reconhece, em seu art. 28, § 3º, I, a necessidade de eximir as estatais de fazer licitações em suas atividades-fim:
Lei das Estatais
Lei n.º 13.303/2016
Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas
públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade,
à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo
patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à
implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos
desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
(…)
§ 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da
observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencio-
nadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com
seus respectivos objetos sociais;
II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características
particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada
a inviabilidade de procedimento competitivo
Considerando as empresas estatais que atuam em mercados competitivos, doutrina e jurisprudência interpretam expansivamente o conceito de atividade-fim, ou a palavra “comercialização” do art. 28, § 3o, I, para incluir não somente a venda mas também a aquisição de produtos e serviços vinculados a sua atividade-fim.
Categorias jurídicas rígidas e formalistas como “atividade-fim”, todavia, criam debates desnecessários e o risco de provisões legais serem aplicadas sem considerar suas consequências. Tendo isso em vista, autores de orientação mais pragmática, como Alexandre Santos de Aragão, sugerem abandonar a distinção entre atividade-fim e atividade-meio e focar apenas na existência ou não de importância competitiva e estratégica do contrato. Há, todavia, tensões entre um regime que dá mais flexibilidade para as estatais competirem com outras empresas no setor privado, e o controle sobre a atuação do estado na economia; mais flexibilidade também cria mais espaços para abusos. A tensão é ilustrada no texto abaixo. Apesar de ser anterior à Lei das Estatais, as perguntas levantadas no texto permanecem. O debate se dá em um contexto em que a Petrobrás estava envolvida em um grande escândalo de corrupção (Lava Jato), envolvendo vários contratos superfaturados com empresas privadas.
Técnicos da Petrobras e do TCU discordam sobre regime de contratações da estatal
Agência Câmara de Notícias, 19/11/2014.
Decreto de 1998 autoriza a Petrobras a não cumprir a Lei de Licitações. Para gerente da estatal, medida é necessária para enfrentar concorrentes após o fim do monopólio do petróleo. Já secretário do TCU aponta excessos.
Técnicos da Petrobras e de órgãos de controle divergiram, nesta quarta-feira (19), sobre o regime próprio de contratações adotado pela estatal. Eles participaram de reunião da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) que investiga irregularidades na petrolífera – o encontro teve baixa presença de deputados e senadores, em virtude do debate na Comissão Mista de Orçamento sobre o projeto que altera o cálculo da meta de superavit primário deste ano (PLN 36/14).
Desde 1998, a Petrobras adota um regime de contratações próprio, regido pelo Decreto 2.745/98, para simplificar as contratações de obras e serviços, diferente da Lei de Licitações (8.666/93) e do Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/11), usados por outras estatais e por órgãos da administração direta.
O gerente-jurídico de tecnologia e materiais da Petrobras, Adriano Manso, explicou que o regime simplificado veio com a flexibilização do monopólio do petróleo (Emenda Constitucional 9/95). “A partir do momento em que se cria um ambiente competitivo, você precisa dar à Petrobras normas para competir em pé de igualdade com as demais empresas de grande porte que atuam nesse mercado”, disse.
As licitações da estatal, de acordo com o gerente-geral da área de materiais, Rafael Brandão, seguem um fluxo que passa pelo cadastro de fornecedores e avaliação das propostas. Atualmente, há 11 mil empresas no cadastro de fornecedores da Petrobras, mil delas estrangeiras.
Críticas
Já o secretário de Fiscalização de Obras para a Área de Energia do Tribunal de Contas da União (TCU), Rafael Cavalcante, fez críticas ao decreto, como a falta de limites em aditivos de obras ou serviços contratados. Na Lei de Licitações, por exemplo, há limitação de até 25% do valor do contrato.
Segundo Cavalcante, cerca de 70% dos contratos de bens, como aquisição de maquinário, da Petrobras nos últimos quatro anos foram feitos sem licitação. Esses documentos envolvem um total entre R$ 60 bilhões e R$ 70 bilhões. “Há risco no decreto [2.745/98] da perda dos princípios licitatórios. Há também dificuldades do controle externo por causa dessa norma”, declarou o representante do TCU.
Na opinião de Marcelo Antônio Moscogliato, procurador regional da República do Ministério Público Federal, a Petrobras não precisa do sistema de contrato diferencial. “A Petrobras não tem concorrente no mercado brasileiro, ninguém faz o que ela faz. Ela tem perfeita capacidade de observar a legislação”, sustentou.
Para o deputado Afonso Florence (PT-BA), que presidiu a reunião, as críticas dos órgãos de controle não significam que o atual regime de contratação usado pela estatal é falho. “Há diferença de interpretação entre os representantes do Ministério Público, do TCU, da CGU e da Petrobras. É um regime de contratação especial que já existe no Brasil há muitos anos.”
Fonte: Agência Câmara de Notícias
Passamos agora para a quarta dimensão do termo “estatal” na abertura dessa seção: as empresas estatais são aquelas que prestam serviços públicos? A resposta é: não necessariamente. Mas há uma discussão doutrinária importante sobre a incidência do direito público sobre as estatais que prestam serviços públicos. Veja abaixo.
STF – REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.320.054/SP
(06/05/2021 – Plenário)
MANIFESTAÇÃO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO:
1. Em regra, as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado (art. 173, § 1º, II, da Constituição). Essa opção constitucional se justifica na medida em que essas entidades são criadas pelo poder público para desempenhar atividades com regime jurídico mais flexível, podendo, por exemplo, contratar empregados pelo regime celetista e adquirir mercadorias e serviços por meio de procedimento licitatório simplificado.
2. O Supremo Tribunal Federal entende, porém, que determinadas empresas estatais podem gozar de algumas prerrogativas próprias da Fazenda Pública, tais como os prazos processuais diferenciados, a impenhorabilidade dos bens afetados à prestação do serviço público, a submissão ao regime de precatórios e a incidência da imunidade tributária recíproca. Foi o que ocorreu nos casos paradigmáticos da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (RE 220.906, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 17.11.2000), da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO (ARE 987.398-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 28.10.2016) e de companhias estaduais de saneamento básico (ACO 2.730-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, j. em 24.03.2017; e ACO 1.460-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 07.10.2015).
3. A orientação que prevalece no Supremo Tribunal Federal é a de que são exigidos três requisitos para a extensão de prerrogativas da Fazenda Pública a sociedades de economia mista e empresas públicas: (i) a prestação de um serviço público, (ii) sem intuito lucrativo (i.e., sem distribuição de lucros a acionistas privados) e (iii) em regime de exclusividade (i.e., sem concorrência com outras pessoas jurídicas de direito privado). Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: (…)
4. Assim, na linha da jurisprudência consolidada nesta Corte, entendo que o tema analisado neste feito – a abrangência da imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição, nos casos em que há prestação de serviço público essencial por sociedade de economia mista, ainda que haja cobrança de tarifa dos usuários – envolve a análise de questão constitucional e tem repercussão geral.
5. Sugiro, contudo, ajuste pontual na tese proposta pelo eminente relator, apenas com a finalidade de explicitar o conteúdo das decisões do Supremo Tribunal Federal a respeito de um dos requisitos para a fruição de imunidade recíproca pelas empresas estatais – i.e., a ausência de intuito lucrativo. Penso que a expressão “sem intuito lucrativo” poderia conduzir a interpretação equivocada, já que as empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, as quais, por definição, visam o lucro. Proponho, assim, o seguinte texto:
As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço.
6. É a manifestação.
O processo de privatização que se iniciou no Brasil na década de 90 levou à venda de várias empresas estatais, e criou uma série de mudanças na administração indireta. O estado deixou de atuar diretamente na economia como empresário e passou a regular o agente privado. Como explica Carlos Ari Sunfeld, “A regulação é característica de certo modelo econômico, aquele em que o Estado não assume diretamente o exercício de atividade empresarial, mas intervém enfaticamente no mercado utilizando instrumentos de autoridade. Assim, a regulação não é própria de certa família jurídica, mas sim de uma opção de política econômica” (in Introdução às agências reguladoras. In: SUNDFELD (Coord.). Direito administrativo econômico, p. 23). Para desempenhar essa função regulatória, criaram-se entidades que não existiam até então no direito brasileiro. Essas entidades foram chamadas de agências reguladoras, como explica o texto abaixo, da Professora Odete Medauar.
Direito Administrativo Moderno
21ª edição. Fórum Conhecimento Jurídico. 2018.
Belo Horizonte – MG. Pgs. 66 e ss.
Por Odete Medauar
5.2.4.2 Agências reguladoras
Com a extinção total ou parcial do monopólio estatal de alguns serviços públicos e outras atividades e com a transferência total ou parcial, ao setor privado, da execução de tais serviços e atividades, mediante concessões, permissões ou autorizações, surgiram no ordenamento brasileiro as respectivas agências reguladoras. Também foram criadas agências reguladoras cuja atuação incide sobre atividades não qualificadas como serviços públicos, sobre tipo de produção cultural, sobre uso de água, sobre setores considerados sensíveis na vida da sociedade, por exemplo.
Tal denominação vem sendo usada no Brasil por influência dos ordenamentos anglo-saxônicos, sobretudo. Na Inglaterra, a partir de 1834, floresceram entes autônomos, criados pelo Parlamento para concretizar medidas previstas em lei e para decidir controvérsias resultantes desses textos; a cada lei que disciplinasse um assunto de relevo, criava-se um ente para aplicá-la. Os Estados Unidos sofreram influência inglesa e desde 1887, com a criação da Interstate Commerce Commission, teve início a proliferação de agencies para a regulação de atividades, imposição de deveres na matéria e aplicação de sanções.
(…)
As agências reguladoras brasileiras, em nível federal, começaram a ser criadas a partir de fins de 1996, com natureza de autarquias especiais, integrantes da Administração indireta. Embora se busquem antecedentes brasileiros das agências reguladoras (sobretudo em órgãos criados nas primeiras décadas do século XX) ou se afirme que sempre houve entes públicos dotados de funções reguladoras, fiscalizadoras, normativas, as atuais agências reguladoras surgiram em contexto diverso do quadro existente nos primórdios do século XX; e são dotadas de características diferentes em relação a figuras antigas, como exemplo, a atribuição de compor conflitos, entre usuários e prestadores de serviços, entre prestadores de serviços, entre consumidores e fornecedores etc.
Essas agências são consideradas autarquias que, assim como as empresas estatais, como vimos na primeira parte dessa aula, são entes da administração indireta. Todavia, diferentemente das estatais, elas apenas podem ser criadas por lei. Assim, cada agência foi criada por uma lei específica. A primeira delas foi a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, instituída pela Lei nº 9.427/1996. Em seguida, foram criadas a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (Lei 9.472/1997); a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP (Lei 9.478/1997); a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA (Lei nº 9.782/1999); a Agência Nacional de Agência Suplementar – ANS (Lei nº 9.961/2000); a Agência Nacional de Águas – ANA (Lei nº 9.984/2000); a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (Lei nº 10.233/2001); a Agência Nacional do Cinema (Medida Provisória nº 2.228-1/2001); a Agência Nacional da Aviação Civil (Lei nº 11.182/2005) e a Agência Nacional de Mineração – ANM (Lei nº 13.575/2017).A criação de agências reguladoras pode ser interpretada como a criação de um outro tipo de regime jurídico “híbrido e atípico”. O regime é híbrido porque não há um modelo uniforme de agências – elas têm variações entre si. Além disso, as agências são chamadas “autarquias especiais” porque são sujeitas a um regime que as difere de outras autarquias:
Lei das Agências Reguladoras
(Lei 13.848/2019)
Art. 3o. A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação.
A ausência de tutela ou subordinação hierárquica, assim como as demais dimensões do regime especial, foram desenhadas para garantir a independência das agências reguladoras. Essa independência era especialmente importante para setores de infraestrutura, como telecomunicações, eletricidade e água, onde se tentava isolar as decisões regulatórias da política eleitoral. No contexto da privatização de empresas estatais de serviços públicos, essa independência tinha a intenção de assegurar um compromisso com regras e normas existentes, supostamente protegendo os investidores de modificações arbitrárias e injustificáveis no quadro regulatório após a venda das empresas. Para garantir essa independência, por exemplo, um regime jurídico distinto para os dirigentes dessas agências foi criado, como descreve o texto abaixo:
AGÊNCIAS REGULADORAS:
REGIME JURÍDICO DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL E RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Disponível em coad.com.br/app/webroot/files/trab/html/doutrina/em419.htm
Por Enoque Ribeiro Dos Santos
Podemos dizer que o regime jurídico de contratação de pessoal das Agências Reguladoras é híbrido, pois existe a convivência simultânea em seu interior dos seguintes regimes jurídicos:
O primeiro deles é formado pelos dirigentes das Agências Reguladoras, geralmente em número de quatro: um presidente e quatro diretores. Como acima mencionado, os membros da Diretoria das Agências Reguladoras possuem estabilidade por cinco (5) anos, são nomeados pelo Presidente da República, após serem sabatinados pelo Senado Federal. Como não poderão ser reconduzidos após o mandato, possuem ainda a prerrogativa do período de quarentena remunerado, que pode ser estendido até 12 (doze) meses, como se estivessem em atividade, para evitar que voltem ao mercado especializado em que operam e a concorrência possa se privilegiar de informações técnicas valiosas (inside trading). Trata-se de raríssimo caso de regime de quarentena remunerado, com previsão legal expressa, existente em nosso ordenamento jurídico.
O segundo regime jurídico é constituído pelos empregados públicos contratados sob o regime trabalhista da CLT, como se depreende do artigo 1º da Lei 9.986/2000, após o devido concurso público de provas ou de provas e títulos (artigo 37, II, da CF/88).
O terceiro regime jurídico de relações de trabalho nas Agências Reguladoras é constituído pelos trabalhadores que foram transferidos, sob a forma de “cessão”, e ostentavam nas empresas de origem o regime estatutário. Vale dizer, antes de serem transferidos para as Agências Reguladoras eram funcionários públicos (estatutários) e com a cessão optaram por permanecer nesse mesmo regime jurídico
Como se disse acima, no entanto, estas inovações institucionais que o direito administrativo realiza não se fazem sem dificuldades jurídicas. Esse regime especial das agências, assim que foi implementado, gerou debates sobre sua constitucionalidade. Um dos debates questionava se o exercício de poderes reguladores por um ente do executivo violava a separação de poderes. Ou seja, as agências permitiriam que o poder executivo “legislasse”. Esse argumento, todavia, ignora o fato de que a natureza das funções exercidas pelas agências é primordialmente administrativa e sujeita a todos os controles que essas funções estão sujeitas, incluindo o controle judicial. O segundo argumento era que a função reguladora era exclusiva do Chefe do Poder Executivo, segundo o art. 84, IV, da Constituição Federal. Portanto, a atribuição de poder regulador a um órgão do poder executivo que não estivesse subordinado a administração direta, e mais especificamente ao chefe do poder executivo, violava a Constituição. Esse argumento também foi descartado pela doutrina e jurisprudência, dado que sua aplicação levaria à paralisia do poder executivo, já que toda a atividade reguladora teria que ser concentrada nas mãos do Presidente.
Uma outra discussão relevante teve por objeto o estabelecimento de mandatos fixos e escalonados para os dirigentes de agências reguladoras. O objetivo destes mecanismos era o de insular estas instituições reguladoras do ambiente político, dotando-lhes de independência do poder executivo. Entendia-se que este mecanismo seria essencial para garantir uma atuação técnica das agências reguladoras, independente da ingerência dos políticos no poder.
No âmbito doutrinário, publicistas relevantes apresentaram fortes críticas. Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, além de considerar as agências reguladoras inconstitucionais, questionou duramente a extensão de mandatos de seus dirigentes para além de um mesmo período governamental. Segundo ele, a essência da República estaria na temporariedade dos mandatos e na possibilidade de a sociedade escolher governantes com orientações diversas dos governos precedentes. Nas suas palavras, o modelo desenhado para as agências reguladoras no Brasil era uma “fraude contra o próprio povo”.
O tema foi levado ao Supremo Tribunal Federal em contestação à Lei Estadual n. 10.931/97, do Rio Grande do Sul. Esta lei criou a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul — AGERGS. Através da Lei Estadual nº 11.292/98, foram procedidas alterações na redação de alguns artigos. Os artigos 7º e 8º da passaram a vigorar com a seguinte redação:
Lei Estadual n. 10.931/97, do Rio Grande do Sul
Art. 7º — O Conselheiro [da Agência] terá mandato de 04 (quatro) anos, será nomeado e empossado somente após aprovação de seu nome pela Assembleia Legislativa, devendo satisfazer, simultaneamente as seguintes condições:
I — ser brasileiro;
II — ser maior de idade;
III — ter habilitação profissional de nível superior;
IV — ter reputação ilibada e idoneidade moral;
V — possuir mais de cinco (05) anos no exercício de função ou atividade profissional relevante para os fins da AGERGS. Art. 8º — O Conselheiro só poderá ser destituído, no curso de seu mandato, por decisão da Assembleia Legislativa.
O então Governador do Estado do Rio Grande do Sul, Olívio Dutra, propôs ação direta de inconstitucionalidade com base nos artigos 2º, 37, II in fine, e 84, XXV, da Constituição Federal. Argumentou o Governador que, por força do artigo 37, II, da CF, somente existiriam duas formas de se prover o cargo público (além da exceção prevista no artigo 37, IX): por concurso ou por nomeação para cargo em comissão. Desta forma, o artigo 8º da Lei Estadual nº 10.931/97 ao condicionar a exoneração dos Conselheiros da AGERGS à decisão da Assembleia Legislativa tornaria sem efeito a livre exonerabilidade dos ocupantes de cargo de provimento em comissão pelo Chefe do Poder Executivo, prevista na parte final do inciso II, do artigo 37, da Constituição Federal.
Além disso, o artigo 7º da referida Lei Estadual submeteria a nomeação e posse dos Conselheiros à prévia aprovação da Assembleia, o que, em tese, agrediria o artigo 84, XXV, da Constituição Federal, aplicável ao Executivo Estadual por força do artigo 25 da Constituição Federal. Da mesma forma, este dispositivo seria contrário às prerrogativas do Executivo, ao livre provimento e à livre exonerabilidade de pessoas em cargos em comissão e à separação dos poderes.
Eis como restou ementada a decisão do Supremo Tribunal sobre o assunto:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.949/RS
Relator Min. Dias Toffoli, j. 17/09/2014 (Plenário)
REQTE.(S) :GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADV.(A/S) :PGE-RS – PAULO PERETTI TORELLY E OUTRO
INTDO.(A/S) :ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
INTDO.(A/S) :GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
A EMENTA
Ação direta de inconstitucionalidade. Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS). Necessidade de prévia aprovação pela Assembleia Legislativa da indicação dos conselheiros. Constitucionalidade. Demissão por atuação exclusiva do Poder Legislativo. Ofensa à separação dos poderes. Vácuo normativo. Necessidade de fixação das hipóteses de perda de mandato. Ação julgada parcialmente procedente.
1. O art. 7º da Lei estadual nº 10.931/97, quer em sua redação originária, quer naquela decorrente de alteração promovida pela Lei estadual nº 11.292/98, determina que a nomeação e a posse dos dirigentes da autarquia reguladora somente ocorra após a aprovação da indicação pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul. A Constituição Federal permite que a legislação condicione a nomeação de determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal, a teor do art. 52, III. A lei gaúcha, nessa parte, é, portanto, constitucional, uma vez que observa a simetria constitucional. Precedentes.
2. São inconstitucionais as disposições que amarram a destituição dos dirigentes da agência reguladora estadual somente à decisão da Assembleia Legislativa. O voluntarismo do legislador infraconstitucional não está apto a criar ou ampliar os campos de intersecção entres os poderes estatais constituídos sem autorização constitucional, como no caso em que se extirpa a possibilidade de qualquer participação do governador do estado na destituição do dirigente da agência reguladora, transferindo-se, de maneira ilegítima, a totalidade da atribuição ao Poder Legislativo local. Violação do princípio da separação dos poderes.
3. Ressalte-se, ademais, que conquanto seja necessária a participação do chefe do Executivo, a exoneração dos conselheiros das agências reguladoras também não pode ficar a critério discricionário desse Poder. Tal fato poderia subverter a própria natureza da autarquia especial, destinada à regulação e à fiscalização dos serviços públicos prestados no âmbito do ente político, tendo a lei lhe conferido certo grau de autonomia.
4. A natureza da investidura a termo no cargo de dirigente de agência reguladora, bem como a incompatibilidade da demissão ad nutum com esse regime, haja vista que o art. 7º da legislação gaúcha prevê o mandato de quatro anos para o conselheiro da agência, exigem a fixação de balizas precisas quanto às hipóteses de demissibilidade dos dirigentes dessas entidades. Em razão do vácuo normativo resultante da inconstitucionalidade do art. 8º da Lei estadual nº 10.931/97 e tendo em vista que o diploma legal não prevê qualquer outro procedimento ou garantia contra a exoneração imotivada dos conselheiros da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS), deve a Corte estabelecer, enquanto perdurar a omissão normativa, as hipóteses específicas de demissibilidade dos dirigentes dessa entidade.
5. A teor da norma geral, aplicável às agências federais, prevista no art. 9º da Lei Federal nº 9.986/2000, uma vez que os dirigentes das agências reguladoras exercem mandato fixo, podem-se destacar como hipóteses gerais de perda do mandato: (i) a renúncia; (ii) a condenação judicial transitada em julgado e (iii) o procedimento administrativo disciplinar, sem prejuízo de outras hipóteses legais, as quais devem sempre observar a necessidade de motivação e de processo formal, não
havendo espaço para discricionariedade pelo chefe do Executivo.
6. Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei estadual nº 10.931/97, em sua redação originária e naquela decorrente de alteração promovida pela Lei estadual nº 11.292/98, fixando-se ainda, em razão da lacuna normativa na legislação estadual, que os membros do Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande
do Sul (AGERGS) somente poderão ser destituídos, no curso de seus mandatos, em virtude de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado, ou de processo administrativo disciplinar, sem prejuízo da superveniência de outras hipóteses legais, desde que observada a necessidade de motivação e de processo formal, não havendo espaço para discricionariedade pelo chefe do Executivo.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em julgar parcialmente procedente a ação.
Brasília, 17 de setembro de 2014.
MINISTRO DIAS TOFFOLI – Relator
Apesar de terem sido criadas com regimes híbridos e atípicos, houve no Brasil duas tentativas de harmonizar ou homogeneizar a legislação aplicável as agências. Primeiro, a Lei 9.986/2000 criou regras sobre recursos humanos das agências reguladoras federais. Segundo, a Lei 13.848/2019, conhecida como Lei das Agências Reguladoras, tentou padronizar o regime jurídico das agências federais, alterando inclusive algumas provisões da Lei 9.986/2000 e alterando também as leis específicas que criaram as principais agências reguladoras no âmbito federal.
Essas reformas também geraram controvérsias. Uma das controvérsias mais recentes diz respeito a quem pode ser nomeado como diretor de agência. Veja o voto de um dos Ministros do STF em um caso em que se argumentava ser inconstitucional vedar a nomeação de representantes sindicais para a diretoria das agências reguladoras.
STF – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.276/DF
20/09/2021
Relatório
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR):
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Confederação Nacional de Transporte – CNT, em face dos incisos III e VII, do art. 8º-A, da Lei n. 9.986/2000, a qual “dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras”, com a redação dada pela Lei n.º 13.848/2019, com seguinte teor:
“Art. 8º-A. É vedada a indicação para o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada: (…)
III – de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
(…)
VII – de membro de conselho ou de diretoria de associação, regional ou nacional, representativa de interesses patronais ou trabalhistas ligados às atividades reguladas pela respectiva agência.”.
Defende a requerente que os dispositivos impugnados estabelecem restrições inconstitucionais para participação na estrutura diretiva de agências reguladoras, porquanto são discriminatórios no que toca às atividades sindicais.(…)
Alega o Congresso Nacional que os dispositivos em análise visam garantir um distanciamento de outros interesses e embates, bem como coibir a politização das agências reguladoras, observada a relevância de suas atividades. Sustenta que é o Poder Legislativo o ambiente propício e constitucionalmente adequado para dispor sobre a delimitação ora debatida, sob pena de transformar este Supremo Tribunal “em instância revisora de um processo decisório eminentemente político”.
Voto
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN:
A criação das agências reguladoras no Brasil decorre da adoção de um novo modelo de serviço público em que as entidades privadas se encarregam de sua execução direta. À Administração Pública incube a gestão e a regulação da prestação de serviços, valendo-se dos princípios constitucionais que norteiam o direito administrativo brasileiro.
É que o modelo de agências adotado a partir da década de 90 busca, justamente, aprimorar a regulação econômica com uma atuação independente, tecnicamente justificada e levada a efeito por órgãos colegiados de atuação setorial. A independência das agências é justificada, assim, pela possibilidade de atribuir a um órgão técnico e dotado de notória especialização a realização de uma intervenção adequada e eficiente.
A autonomia, no entanto, não é um conceito uniforme, sendo sua conformação balizada pela atuação legislativa. O regime jurídico do Conselho Diretor ou Diretoria Colegiada das Agências guarda também
essa orientação, pois não há livre exoneração e tampouco livre nomeação. Marçal Justen Filho, em seu já clássico estudo sobre as Agências, entende que o princípio da impessoalidade é nelas qualificado (…) Essa imparcialidade qualificada justifica os impedimentos dos seus administradores, a fim de evitar conflitos de interesses (…).
Em vista disto, o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada, considerando a necessidade de tomada de decisões imparciais, devem ser isentos de influências políticas, sociais e econômicas externas à própria
finalidade dessas autarquias. Evidencia-se, de pronto, a clara necessidade de se evitar a captura de suas gestões, compreendida como qualquer desvirtuação da finalidade conferida às agências, quando estas atuam em favor de interesses comerciais, especiais ou políticos, em detrimento do interesse da coletividade.
De fato, há, no âmbito de atuação destes órgãos, inúmeros interesses contrapostos, tanto dos entes privados, quanto dos regulados, bem como interesses dos consumidores e até do próprio Estado. Assim, evitar a captura significa exercer a imparcialidade quando do processo decisório, a fim de assegurar a eficiência do Estado Regulador.
O Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada devem ser, portanto, estritamente técnicos e imparciais, a fim de evitar o desequilíbrio em favor de quaisquer partes e, sobretudo, a subversão da regulação, razão pela qual não se demonstra desarrazoada a vedação ora impugnada.
Trata-se, assim, de opção legislativa legítima.
Uma discussão similar ocorreu mais recentemente no Brasil com relação as empresas estatais tanto no judiciário quanto no legislativo. Vejam os dois textos abaixo.
Lei das Estatais sob ataque:
Plenário do STF não deveria confirmar a liminar do ministro Lewandowski
JOTA, Coluna Publicistas, 04/04/2023
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/lei-das-estatais-sob-ataque-04042023
Por Vera Monteiro
Está para ser analisada no plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) a liminar concedida pelo ministro Ricardo Lewandowski na ADI 7331, que suspendeu trechos da Lei das Estatais que limitam nomeações para dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista (Conselho de Administração e Diretoria). Uma proibição suspensa pela decisão é a de ministro e outros agentes ocupantes de cargo em comissão na alta administração pública. A outra é a previsão de quarentena de três anos para “participante de estrutura decisória de partido político” ou cujo “trabalho esteja vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitorais”.
O que se lê no voto é que as restrições para indicações de políticos e líderes partidários para dirigentes de estatais estabeleceram “discriminações desarrazoadas e desproporcionais” por impedir que representante do acionista controlador participe do órgão colegiado de empresa, ao mesmo tempo em que permite que servidores de carreira e integrantes do quadro de pessoal da própria companhia participem. Haveria, assim, discriminação indevida da classe política e partidária. Afirma, ainda, que só a Constituição poderia estabelecer vedações do tipo, em decorrência do princípio republicano (como no caso dos magistrados e militares).
É uma análise simplória e retórica do problema. Traz citações teóricas e não as relaciona ao caso, além de não examinar a suposta falta de razoabilidade da lei e a impossibilidade de ela ser a fonte das restrições. Quanto ao último argumento, se ele fosse válido, a vedação ao nepotismo seria inconstitucional, porque sua fonte é súmula do STF.
Quanto à falta de razoabilidade das vedações, procurei, com a ajuda do República em Dados, dados que trouxessem informações sobre o período em que o favorecimento explícito da agenda político-partidária era a regra. Seria um caminho para testar o suposto efeito negativo da lei.
Mas o que há é uma base de dados descentralizada e insuficiente na esfera federal envolvendo governança e política de pessoal nas empresas estatais federais. Há disponível apenas a composição dos conselhos e a lista com os nomes dos dirigentes (Secretaria de Coordenação das Estatais).
Eventualmente esses nomes podem ser cruzados com outros dados dos sistemas federais de administração de recursos humanos para identificar se os dirigentes são servidores de carreira, se ocuparam cargos comissionados ou se foram agentes políticos na sua trajetória (aqui com a ajuda do TSE). De todo modo, esses sistemas não são de livre acesso e não se consegue verificar o perfil político-partidário dos dirigentes e conselheiros de estatais. O Relatório Agregado das Empresas Estatais Federais, por sua vez, tem alguns dados sobre a cúpula e governança das estatais, mas é focado em gastos com pessoal e quantitativo de empregados. Portanto, sem dados que suportem o argumento do voto e com motivação inconsistente, é puro voluntarismo declarar inconstitucional a norma e se sobrepor ao Legislativo. É decisão para uma minoria já bastante protegida pelo nosso sistema. As restrições da lei não são resultado da demonização da política, mas da importância do fortalecimento das companhias para que cumpram seus fins institucionais.
Câmara flexibiliza Lei das Estatais e pode facilitar ida de Mercadante para o BNDES
TV Globo e GloboNews — Brasília, 13/12/2022
Por Elisa Clavery e Ana Flor
A Câmara dos Deputados aprovou nesta terça-feira (13) o projeto de lei que modifica a Lei das Estatais e flexibiliza restrições que, hoje, dificultam a nomeação de políticos para presidência e diretorias de empresas públicas. A mudança abre caminho para que o presidente eleito, Luiz Inácio Lula da Silva (PT), indique aliados para postos-chave nas estatais – como o ex-ministro Aloizio Mercadante (PT), anunciado nesta terça por Lula para presidir o BNDES.
Ao longo do dia, políticos sinalizaram que a indicação poderia ser barrada pela legislação atual. A lei proíbe que dirigentes de campanhas eleitorais assumam altos cargos nas estatais nos 36 meses seguintes – mas não está claro se Mercadante seria barrado por essa norma.
(…)
Entenda como a Lei das Estatais protege as empresas públicas
O texto em vigor da Lei das Estatais proíbe que seja indicado, para o Conselho de Administração e para a diretoria das empresas públicas, quem atuou nos 36 meses anteriores “como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral”.
O projeto aprovado pela Câmara, no entanto, incluiu uma mudança feita de última hora pela relatora, deputada Margarete Coelho (PP-PI).
Essa mudança permite que as pessoas hoje barradas sejam indicadas para as estatais, desde que haja desligamento da atividade política pelo menos 30 dias antes da posse.
Na prática, portanto, o prazo que separa a atividade política e a posse em um alto cargo na empresa pública cairia de 36 meses para 30 dias. O projeto prevê a mesma mudança para os indicados a cargos em agências reguladoras.
O professor Eduardo Jordão, da FGV Direito Rio e um dos autores deste livro, publicou juntamente com Renato Toledo Cabral Junior e Luiza Brumati uma ampla pesquisa sobre o papel do Supremo Tribunal Federal (STF) como foro de debate sobre o modelo das agências reguladoras no Brasil. O tema foi analisado em duas partes distintas, relativas às perspectivas dos postulantes e do STF. No primeiro caso, pretendeu-se verificar (i) quais atores buscam a invalidação ou a imposição de limites aos poderes das agências reguladoras pela via do controle abstrato de constitucionalidade de normas (“quem postula?”); (ii) quais são suas motivações (“por que postula?”) e (iii) em que momento tais demandas foram ajuizadas (“quando postula?”). As mesmas perguntas básicas se repetiram no segundo caso: (i) quanto tempo as contestações levam tramitando e sendo deliberadas (“quando decidem?”); (ii) o que é examinado e com base em quais fundamentos eles decidem (“o que e como decidem?”); e (i) qual o comportamento e entendimento individual dos ministros frente a estas contestações (“quem e como decidem?”).
Para responder a estas perguntas, os autores leram as 18 ações movidas perante o STF e as respectivas decisões da Corte que envolvem leis sobre o regime jurídico das agências reguladoras federais no país entre os anos de 1997 e 2018. Abaixo um resumo das conclusões a que os autores chegaram.
O STF e o controle das leis sobre o regime jurídico
das agências reguladoras federais
In Rev. Investig. Const., Curitiba, vol. 7, n. 2, p. 549-600, maio/ago. 2020
Por Eduardo Jordão, Renato Toledo Cabral Junior e Luiza Brumati
3.4. Conclusões parciais em relação aos postulantes
Foi possível notar, a partir dos dados observados, que a ADI é uma ferramenta para um debate essencialmente político sobre as agências reguladoras, sendo o Supremo Tribunal Federal um foro relevante para deflagrar tal discussão de forma célere e imediata. Ainda sob a ótica dos postulantes, foi possível notar que o setor regulado, embora não seja necessariamente contrário ao modelo das agências reguladoras no Brasil, vem tentando diminuir o alcance de seu poder em casos específicos, muitas vezes diante de algum elemento contextual que funciona como gatilho desta pretensão. (…)
4.4. Conclusões parciais em relação ao STF
(…)
Em relação ao fator tempo, é possível identificar que os processos relacionados ao regime jurídico das agências reguladoras possuem longo tempo de tramitação; e que os casos que já foram julgados até então geralmente tomam elevado tempo do plenário, todos eles em mais de uma sessão do colegiado. A linha do tempo dos casos também demonstra dois blocos de períodos distintos em que se concentraram as decisões sobre o tempo: o primeiro, em um período de afirmação do modelo das agências reguladoras (1998-2005); e o segundo, em um período de consolidação e aprimoramento deste modelo institucional (2013-2018).
Em relação à orientação geral do STF no exame sobre as leis que disciplinam o regime jurídico das agências reguladoras, é possível afirmar que o histórico de decisões da Corte indica que o modelo geral das agências reguladoras é compatível com a Constituição Federal. A evolução de sua concepção, contudo, é perceptível: se antes as agências reguladoras eram uma possibilidade legislativa e o exercício de suas competências normativas estavam submetidas à estrita legalidade, a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal leva ao reconhecimento da importância institucional das agências reguladoras no desenvolvimento social e ao estabelecimento de parâmetros específicos para o bom exercício do seu poder normativo.
De um modo geral, o STF reconhece que as agências reguladoras representam um desenho institucional voltado para o exercício do poder regulatório sobre questões técnicas específicas. No entanto, as competências extraordinárias de tais entidades somente serão válidas quando existentes e observados os parâmetros previstos em lei (princípios inteligíveis). E mais: autonomia das agências reguladoras não impossibilita posterior revisão de seus atos pelo Poder Judiciário, mesmo que seja recomendável a adoção de uma postura deferente para a reavaliação de decisões técnicas das agências. Por fim, em relação aos Ministros, é possível apontar uma tendência acentuada às deliberações colegiadas sobre o assunto, registrando-se poucos casos de deferimento de pedidos cautelares monocraticamente. No mais, os pedidos de vista são utilizados geralmente para que os membros do tribunal possam apresentar posições divergentes daquelas apresentadas por outros Ministros da Corte. Por fim, destaca-se o posicionamento acentuado dos Ministros Luiz Fux e Rosa Weber em defesa do modelo institucional das agências reguladoras na atual composição do STF, entendimento esse seguido por grande maioria. A exceção fica com o Ministro Marco Aurélio – curiosamente, relator de grande número de ações sobre o caso –, que apresentou posicionamentos e fundamentações mais contundentes em sentido contrário ao regime jurídico especial das agências reguladoras.
3. DEBATENDO
- Quais são as vantagens e desvantagens da intervenção direta do estado na economia? Em quais situações seria mais vantajoso privatizar e regular essas empresas, e em quais situações deveria o estado optar pela intervenção direta?
- O regime “híbrido e atípico” que governa as empresas estatais tem elementos de direito público e de direito privado. Com relação à exigência de conduzir processos de licitação, em quais casos você acha que seria necessário submeter essas empresas a um regime idêntico ao da administração pública? Em quais casos seria preferível um regime público mais flexível, tal como uma licitação simplificada? E em quais casos a empresa estatal deveria ser eximida das exigências de direito público?
- A criação das agências reguladoras no Brasil fez um “transplante jurídico”, que trouxe uma entidade que existia em outros sistemas jurídicos, como o sistema norte-americano, e o implementou no Brasil. Seria necessário fazer adaptações para esse tipo de transplante? Quais adaptações você antevê, considerando que o sistema político americano também adota o presidencialismo, mas é um sistema bi-partidário e baseado na common law?
- Os debates constitucionais em torno das agências reguladoras apresentados nessa aula focam em princípios e em questões de delegação de poder. Você consegue antever se seria possível ter discussões sobre a constitucionalidade ou legalidade das agências ou de seus atos com base em direitos individuais ou coletivos? Quais seriam as bases para essas demandas?
- Como deve ser a interação entre agências reguladoras e empresas estatais? Deveria haver regras especiais para governar essas interações? Sua resposta se aplicaria tanto para setores nos quais essas empresas estatais têm monopólio, quanto naqueles em que elas competem com o setor privado? Se não, quais seriam as diferentes regras exigidas em cada um desses casos?
- Os mandatos fixos dos diretores das agências reguladoras foram contestados porque isolavam os diretores de controle político. Quais são as vantagens desse arranjo institucional que visa garantir a independência das agências? Quais são os riscos?
- A Lei das Estatais também tentou isolar essas empresas de influências políticas. Contudo, mudanças recentes sinalizam um retorno ao passado. Quais seriam as vantagens do arranjo institucional proposto pela Lei das Estatais? Quais são as desvantagens?
- O STF tem sido o palco de importantes debates sobre esses arranjos institucionais relativos as empresas estatais e as agências. Esses debates tem um viés legal, mas tem também um viés político, como indica o último texto. Qual seriam os interesses políticos por trás de uma diminuição da independência das agências e do isolamento das empresas estatais de influências políticas? Quem ganha e quem perde com os arranjos institucionais propostos em lei?
4. APROFUNDANDO
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. 2. ed. Rio de Janeiro – RJ: Forense, 2018
GALVÃO, Ilmar. Os Empregos De Confiança Nas Empresas Estatais. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/dout20anos/article/view/3440/3564>. Acesso em: 11 out. 2023.
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. 1. ed. São Paulo – SP: Dialética, 2002.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
SILVA, M. S.; SCHMIDT, F. DE H.; KLIASS, P. Empresas Estatais: Políticas Públicas, Governança e Desempenho. Disponível em: <https://portalantigo.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/livros/livros/191125_livro_empresa_estatal_no_brasil.pdf>. Acesso em: 11 out. 2023.
SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às Agências Reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2006.