Quais os cuidados em contratações públicas com fundações privadas no setor da saúde?

6. Os três tipos de fundações fiscalizadas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

6.1 Características básicas

Fundação é patrimônio personalizado, afeto a finalidade precisa, bem determinada.

Anteriormente, as fundações eram sempre regidas pelo direito privado, ainda que criadas pelo setor governamental.

Agora sob a órbita pública, tais pessoas submetem-se quer ao direito público12, quer ao regime privado, dependendo apenas da vontade estatal, expressa na lei de criação (art. 37, XIX, da CF).

A fiscalização do TCESP alcança três tipos de entidade fundacional; uma delas, não é instituída, nem mantida pelo Poder Público.

São essas as espécies de fundação jurisdicionadas:

1 – Fundação Típica.

2 – Fundação de Apoio.

3 – Fundação Conveniada.

A fundação típica é instituída e mantida pelo Poder Público; constitui, na verdade, prolongamento da Administração central. Bem por isso, é designada, na doutrina, como “autarquia fundacional”. Então, tal espécie se filia, estreitamente, às políticas apresentadas nos planos diretores e orçamentários do Estado, assim como o é, por exemplo, com as autarquias e empresas dependentes. Regra geral, deve a fundação típica ser regida pelo direito público, mas, não raro, tal também acontece sob o direito privado. Exemplos: Fundação Memorial da América Latina; Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE; Fundação SEADE.

A fundação de apoio é instituída, mas não mantida pelo Poder Público; isso, apesar de vender, em predominância, bens e serviços para entidades governamentais (no mais das vezes, serviços de saúde, de educação e relacionados a pesquisas). Regula-se pelo direito privado em tudo o que não contraria os fins governamentais; com efeito, não tem a entidade de apoio vontade inteiramente própria; pode ser extinta, mediante lei, pelo instituidor: a Administração central. Tal qual a empresa estatal não dependente, tal fundação comparece, no orçamento, de duas formas: a) vinculando dotação para o ente central adquirir-lhe bens e serviços; e b) detalhando a programação de investimentos. Eis exemplos de fundação de apoio: Fundação Adib Jatene, Fundação Zerbini e FUNCAMP.

A fundação conveniada não é instituída, tampouco mantida pelo Poder Público. Regula-se pelo direito privado e labora sob o exclusivo querer do particular. Daí que não compõe orçamentos e balanços do setor público. Aqui se põe óbvia pergunta: por que então essa entidade é jurisdicionada ao Tribunal de Contas? É porque mantém, com o poder público, convênios permanentes, de grande efeito vinculante, geralmente pela utilização de marca de excelência da Administração Pública, sobretudo o das universidades estaduais (USP, UNICAMP, UNESP). Exemplo: Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE e Fundação Instituto de Administração – FIA.

6.2 A fiscalização das Fundações

6.2.1 Fiscalização da Fundação Típica

Quanto à fiscalização da fundação típica, o exame se assemelha ao das autarquias; a diferença se dá no campo contábil, porquanto há fundações típicas instituídas sob o direito privado e, por isso, não submetidas às regras da contabilidade pública. De toda forma, devem tais entidades atuar segundo as regras básicas da Administração Pública, realizando licitações, concursos públicos, processos seletivos, de cobrar dívida ativa e levantar balanços tal qual o regime a que se sujeitem: a) direito público (Lei nº 4.320/1964); ou, b) direito privado (Lei nº 6.404/1976).

6.2.2 Fiscalização da Fundação de Apoio

Na fiscalização da fundação de apoio vê-se mais a gestão conforme as normas próprias (estatuto, regimento, regulamento de pessoal); observa-se, de igual modo, o adequado uso do aportado patrimônio público e, ainda, a eventual reiteração de déficits anuais, posto que seja isso risco fiscal para a Administração direta (Tesouro do Estado).

No tocante às aquisições, não se exige licitação para as atividades-fim (ex.: a Fundação Zerbini não precisa licitar a compra de um equipamento de radiologia). Contudo, a fundação de apoio deve, sim, fazer licitação para a atividade-meio (ex.: compra de material de escritório e limpeza; contratação de serviços de vigilância).

Relativamente à admissão de pessoal, não há necessidade de concurso para profissionais da atividade-fim (ex.: contratação de cientista para a Fundação Adib Jatene se submete apenas ao regulamento interno e, não, a concurso público); todavia, os que militarão na atividade-meio, esses sim, serão admitidos por concurso público (ex.: pessoal administrativo).

6.2.3 Fiscalização da Fundação Conveniada

Na fiscalização da fundação conveniada observa-se o cumprimento dos convênios firmados com a Administração direta, especialmente o pagamento por utilização de logomarca estatal; também, anota a Fiscalização se a entidade conveniada está utilizando equipamentos e servidores públicos, o que é de todo inadequado. Ainda, há de se observar a submissão a seus próprios regulamentos. Enfim, é privada, específica, não pública, a regra operativa dessa espécie fundacional, não precisando ela licitar; tampouco realizar concurso ou processo de seleção de pessoal.

REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NA GESTÃO DE RECURSOS DO INSTITUTO DE GESTÃO ESTRATÉGICA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL (IGESDF) QUANTO À SEGREGAÇÃO E CONTROLE DOS RECURSOS FEDERAIS APLICADOS. PROCEDENTE. AUSÊNCIA DE RASTREABILIDADE DOS RECURSOS REPASSADOS PELO FUNDO NACIONAL DE SAÚDE. DETERMINAÇÃO PARA MOVIMENTAÇÃO DOS RECURSOS ORIUNDOS DO FNS EM CONTA ESPECÍFICA EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA OFICIAL FEDERAL E PARA IDENTIFICAÇÃO NA ORIGEM DOS RECURSOS REPASSADOS AO INSTITUTO PELO FNS. RECOMENDAÇÃO PARA IDENTIFICAÇÃO DA FONTE DE RECURSOS APLICADOS PELO IGESDF NA EXECUÇÃO DE SEU PLANO DE TRABALHO. COMUNICAÇÕES.

REMESSA NECESSÁRIA  Mandado de segurança  Impetrante com pretensão de declarar nulo edital de licitação da Fundação ABC  Contratação de serviços de licenciamento de solução tecnológica  Sentença de procedência  Incidência das normas de direito público relativamente à atuação da impetrada  Organização social com finalidade filantrópica de assistência à saúde pública  Entendimento consolidado na ADI nº 1923 julgada pelo STF de que se mostra necessária a observância dos princípios da impessoalidade, da publicidade, da eficiência e da motivação em certames licitatórios organizados por OSs  Edital de coleta de preços (Processo SAB 0058/23) impugnado junto ao TCESP, o qual prescreveu exigências de readequação do instrumento convocatório  Constatação de que o novo edital publicado (Processo SAB 0099/23) não atendeu aos apontados do órgão de contas estadual  Disposições que frustram o caráter competitivo da licitação e que permaneceram inalteradas  Nulidade do certame que se mostra impositiva  Precedente desta Corte de Justiça  Manutenção da sentença  Não provimento da remessa necessária.

[…]

Inicialmente, confirma-se o capítulo da sentença relativo à incidência das normas de direito público relativamente à atuação da impetrada. Isso porque apesar de sua natureza fundacional privada, a Fundação ABC é qualificada como organização social com finalidade filantrópica de assistência à saúde pública e é fomentada pelo Município de Santo André. A organização social licitante atua na gestão de dinheiro público e aderiu aos princípios que regem os contratos administrativos em seu regulamento de compras. Dessa maneira, além de estar vinculada aos termos do seu próprio Regulamento de Compras e Contratação de Serviços de Terceiros e Obras de Fundação do ABC, a Fundação tem sua autonomia limitada e é objeto de controle pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Cabe frisar que o instituto das organizações sociais foi criado pela Lei Federal nº 9.637/98 como parte do Plano Nacional de Publicização, justamente com o intuito de compartilhar com as entidades privadas parceiras os princípios e preceitos fundamentais da atuação administrativa pública, e, por isso, expressamente submete os parceiros privados aos princípios administrativos e ao controle externo dos órgãos públicos de controle, conforme arts. 7º e 8º da referida Lei nº 9.637/98. Tal previsão é reiterada pela Lei Ordinária nº 8.294/2021 do Município de Santo André, que também dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, in verbis:

“Art. 7º – Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios inscritos no artigo 37 da Constituição Federal, no artigo 111 da Constituição Estadual e no artigo 69 da Lei Orgânica do Município (…). Art. 8º – A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. (…) Art. 9º – Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas do Estado, sob pena de responsabilidade solidária.”

Ademais, na espécie, a agravante é OSS que figura como a parte contratante do certame impugnado, o que não se confunde com a hipótese de dispensa de licitação para entes públicos contratarem com organizações, prevista pelo art. 24, XXIV, da Lei Federal nº 8.666/93 (“XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”).

No tocante à dispensa de licitação para contratação de terceiros por organizações sociais, bem como acerca da possibilidade de controle externo dessas organizações sociais pelos órgãos da Administração Direta, cabe destacar o seguinte excerto retirado da ementa da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 1.923:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. (…) FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). (…). CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. (…) 3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. 4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. 6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. 7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. (…) 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em 7   prática através de um procedimento objetivo e impessoal. (…) 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.” (STF, ADI 1923, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. Ayres Britto, Redator(a) do acórdão: Min. Luiz Fux, Julgamento: 16/04/2015, Publicação: 17/12/2015) (Destaquei)

Nesse mesmo sentido, confira-se os seguintes precedentes da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça:

“Apelação Cível/Remessa necessária segurança  Irregularidade Mandado de no Edital para contratação, na modalidade “menor preço global”, de empresa especializada na prestação de serviços de nutrição e alimentação hospitalar – Sentença concessiva da segurança  Remessa necessária e recurso interposto pelo Ministério Público Estadual Desprovimento de rigor. Parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça pela manutenção da r. Sentença: Organização Social contratante, não estaria ela vinculada à lei de licitações, mas ao aderir em seu regulamento de compras os princípios que regem os contratos administrativos e atuando na gestão de dinheiro público, a ampla publicidade de seu edital de coleta de preços era de rigor – Enquadra-se, portanto, no contexto do aprimoramento da necessária transparência das atividades em questão, reafirmando e cumprindo, assim, o princípio constitucional da publicidade – Concessão da ordem que se impunha – Sentença mantida – Remessa necessária e recurso ministerial desprovidos.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 0001013-44.2015.8.26.0540; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Santo André – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/09/2016; Data de Registro: 06/09/2016) (Destaquei)

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade administrativa Contrato de gestão  Organização social  Dispensa de licitação – Irregularidade  Violação a princípios da administração pública  Improbidade  Possibilidade: – Ainda que se atribua ao art. 24, XXIV, da Lei de Licitações, o condão de autorizar a dispensa de certame licitatório para escolha da organização social que contratará com o Poder Público, certo que ele não exclui a observância dos princípios constitucionais da Administração Pública, em especial a legalidade, a impessoalidade, a publicidade e a economicidade. Afronta a estes princípios macula a dispensa do certame. Configuração de improbidade administrativa com base no art. 11 da Lei n. 8.429/92. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.” (TJSP; Apelação Cível 1000808-20.2018.8.26.0337; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Mairinque – 1ª Vara; Data do Julgamento: 23/05/2022; Data de Registro: 24/05/2022) (Destaquei)

Superada esta questão, a impetrante demonstrou que após a Fundação ABC ter instaurado o Processo nº 0058/2023/SAB (fls. 44/183), ela apresentou representação ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (fls. 184/230) buscando a suspensão do certame.

Foi proferida, então, decisão determinando a sustação da referida licitação (fls. 232/253), tendo a assessoria técnico-jurídica do TCE-SP concluído pela necessidade de “realizar ampla revisão do instrumento convocatório” (fls. 254/274), oportunidade em que apontou diversos vícios a serem sanados. Como forma de se adequar às exigências da Corte de Contas estadual, a Fundação ABC publicou, então, o edital do Processo nº 0099/2023/SAB (fls. 290/435).

Entretanto, conforme se verá a seguir, a entidade mesmo ciente da necessidade de modificações no instrumento convocatório, deixou de proceder à correta adequação de seus termos.

Cotejando o parecer da assessoria técnico-jurídica do TCE-SP acima mencionado com o conteúdo do edital relativo ao Processo nº 0099/2023/SAB, entende-se que diversas exigências estabelecidas pelo órgão de contas não foram devidamente cumpridas, conforme se irá analisar nos parágrafos que seguem.

[…]

Desse modo, conclui-se que mesmo após as determinações exaradas pela Corte de Contas estadual, o edital relativo ao Processo SAB 0099/23 manteve disposições consideradas inadequadas e violadoras dos princípios administrativos especialmente ao restringirem a competitividade do certame (art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, vigente à época), de modo que a nulidade do referido instrumento convocatório é medida de rigor”.

Embora a lei estadual que autorizou a criação da fundação recorrente a denomine como de direito privado, observa-se que a entidade exerce atividade tipicamente de interesse público, razão por que deve ser considerada de direito público, a exemplo de diversas outras fundações públicas existentes, que atuam, em regra, nas áreas de ensino, saúde, cultura, assistência, pesquisa, ciência, desenvolvimento administrativo e levantamento de dados (cf. Odete Medauar, in “Direito Administrativo Moderno”, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, p. 90)