Prorrogar ou não prorrogar?

CONSTITUIÇÃO DE 1988

Artigo 175, parágrafo único: “A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado”

LEI N.º 8.987/1995 (LEI DE CONCESSÕES)

Artigo 23: “São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão; (…) às condições para prorrogação do contrato; (…)”.

LEI N.º 12.815/2013 (LEI DO SETOR PORTUÁRIO)

Art. 57: “Os contratos de arrendamento em vigor firmados sob a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada, poderão ter sua prorrogação antecipada, a critério do poder concedente.

§ 1º A prorrogação antecipada de que trata o caput dependerá da aceitação expressa de obrigação de realizar investimentos, segundo plano elaborado pelo arrendatário e aprovado pelo poder concedente em até 60 (sessenta) dias. 

2º (VETADO).

§ 3º Caso, a critério do poder concedente, a antecipação das prorrogações de que trata o caput não seja efetivada, tal decisão não implica obrigatoriamente na recusa da prorrogação contratual prevista originalmente.

§ 4º (VETADO).

§ 5º O Poder Executivo deverá encaminhar ao Congresso Nacional, até o último dia útil do mês de março de cada ano, relatório detalhado sobre a implementação das iniciativas tomadas com base nesta Lei, incluindo, pelo menos, as seguintes informações:

I – relação dos contratos de arrendamento e concessão em vigor até 31 de dezembro do ano anterior, por porto organizado, indicando data dos contratos, empresa detentora, objeto detalhado, área, prazo de vigência e situação de adimplemento com relação às cláusulas contratuais;

II – relação das instalações portuárias exploradas mediante autorizações em vigor até 31 de dezembro do ano anterior, segundo a localização, se dentro ou fora do porto organizado, indicando data da autorização, empresa detentora, objeto detalhado, área, prazo de vigência e situação de adimplemento com relação às cláusulas dos termos de adesão e autorização;

III – relação dos contratos licitados no ano anterior com base no disposto no art. 56 desta Lei, por porto organizado, indicando data do contrato, modalidade da licitação, empresa detentora, objeto, área, prazo de vigência e valor dos investimentos realizados e previstos nos contratos de concessão ou arrendamento;

IV – relação dos termos de autorização e os contratos de adesão adaptados no ano anterior, com base no disposto nos arts. 58 e 59 desta Lei, indicando data do contrato de autorização, empresa detentora, objeto, área, prazo de vigência e valor dos investimentos realizados e previstos nos termos de adesão e autorização;

V – relação das instalações portuárias operadas no ano anterior com base no previsto no art. 7º desta Lei, indicando empresa concessionária, empresa que utiliza efetivamente a instalação portuária, motivo e justificativa da utilização por interessado não detentor do arrendamento ou concessão e prazo de utilização”.

LEI N.º 13.448/2017 (LEI DE PRORROGAÇÃO DOS SETORES RODOVIÁRIO E FERROVIÁRIO)

Artigo 32: “Nos casos em que houver estudo ou licitação em andamento para substituição de contrato em vigor e não haja tempo hábil para que o vencedor do certame assuma o objeto do contrato, o órgão ou a entidade competente fica autorizado a estender o prazo do contrato, justificadamente, por até 24 (vinte e quatro) meses, a fim de que não haja descontinuidade na prestação do serviço”.

LEI PAULISTA N.º 16.933/2019

Artigo 3º: “Para os fins desta lei, considera-se: I – prorrogação contratual: alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, realizada a critério do órgão ou da entidade competente, fundamentadamente, e de comum acordo com o contratado, em razão do término da vigência do ajuste; II – prorrogação antecipada: alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, realizada a critério do órgão ou da entidade competente, fundamentadamente, e de comum acordo com o contratado, produzindo efeitos antes do término da vigência do ajuste (…)”.

STF, ADI 118 MC/PR, Plenário

Ementa e voto do Ministro Paulo Brossard.
Ação julgada em 25/10/1989

“AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANA, PAR. 3. DO ART. 146. DISPOSITIVO QUE ASSEGURA, ÀS EMPRESAS QUE JÁ PRESTARAM COM TRADIÇÃO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS, POR ATO DELEGATORIO DE QUALQUER NATUREZA, EXPEDIDO PELO ESTADO DO PARANA, E COM PRAZO DE VIGÊNCIA VENCIDO OU POR VENCER, “O DIREITO DE DAR CONTINUIDADE AOS MESMOS SERVIÇOS QUE VINHAM PRESTANDO, MEDIANTE PRORROGAÇÕES OU RENOVAÇÕES DAS RESPECTIVAS DELEGAÇÕES (…)

Quando uma concessão de serviço público chega a seu termo, via de regra, o serviço não para ex-abrupto, porque a Administração, dispondo de tempo suficiente, publica os editais com antecedência, faz a licitação ou, então, a título precário, prorroga por seis meses, doze meses, exatamente para que não haja a solução de continuidade na prestação do serviço público”.

DECRETO N.º 7.624/2011

Art. 6º: “O prazo de vigência será estabelecido pelo poder concedente, no edital e no contrato de concessão, e deverá ser compatível com a amortização dos investimentos, podendo ser prorrogado uma única vez, por até cinco anos, para fins de reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da efetivação de riscos não assumidos pela concessionária no contrato, mediante ato motivado. Parágrafo único. Na concessão sob o regime de parceria público-privada, o prazo de vigência a que se refere o caput não poderá ser superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação, para os fins previstos no caput”.

TCU, ACÓRDÃO N.º 774/2016-Plenário

Voto Ministro Walton Alencar Rodrigues
Caso julgado em 06/04/2016

“Trata-se de consulta formulada pelo então Ministro-Chefe da Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), Sr. Edinho Araujo, fundamentada no art. 1^o, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, e no art. 264, do RI/TCU, versando sobre dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares, no tocante aos seguintes pontos:

(…) extensão do prazo de vigência de contratos de arrendamento portuário, para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro (…)

A SEP/PR defende, em síntese, a prorrogação contratual, como meio para proporcionar o reequilíbrio econômico-financeiro, não vinculada à prorrogação prevista pelo art. 57, da Lei 12.815/2013, e pelo art. 19, do Decreto no 8.033, de 2013, por ela denominada “prorrogação ordinária”, em paralelo com a “prorrogação extraordinária” (…)

A alteração do prazo de validez contratual é medida que deve ser usada com parcimônia, uma vez que a licitação de arrendamento portuário público envolve minuciosa preparação, por parte de todos os demais interessados nas áreas e instalações portuárias, demandando estudos, análise de cenários, captação de recursos e preparação de propostas. Veja que, na ordem constitucional, a primazia é do procedimento de licitação, com igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos da lei (art. 37, XXII, da CF).

A indiscriminada alteração do termo final dos contratos realçaria, na maior parte dos casos, a imprevisibilidade no setor portuário, dificultando o planejamento futuro dos possíveis concorrentes e demonstrando a fragilidade dos mecanismos regulatórios, com consequências danosas para o sucesso das licitações, com a igualdade de todos os interessados e a melhor proposta para a Administração. Por conseguinte, o poder concedente deve usar o mecanismo de alteração de prazo com extrema cautela, devido ao seu efeito deletério no mercado de arrendamentos portuários. (…) Em conclusão, tal recomposição econômico-financeira dos contratos de arrendamento portuário poderá ser implementada, justificadamente, por meio de alargamento do prazo contratual, observados os limites estatutários definidos pelo legislador, quais sejam, a prorrogação por uma única vez, desde que prevista no termo do contrato; não devendo o período adicional ser superior ao originalmente avençado”.

Em conclusão, tal recomposição econômico-financeira dos contratos de arrendamento portuário poderá ser implementada, justificadamente, por meio de alargamento do prazo contratual, observados os limites estatutários definidos pelo legislador, quais sejam, a prorrogação por uma única vez, desde que prevista no termo do contrato; não devendo o período adicional ser superior ao originalmente avençado”.

LEI FEDERAL N.º 13.448/2017

“Art. 5º A prorrogação contratual e a prorrogação antecipada do contrato de parceria nos setores rodoviário e ferroviário observarão as disposições dos respectivos instrumentos contratuais, balizando-se, adicionalmente, pelo disposto nesta Lei.

§ 1º As prorrogações previstas no caput deste artigo poderão ocorrer por provocação de qualquer uma das partes do contrato de parceria e estarão sujeitas à discricionariedade do órgão ou da entidade competente.

§ 2º Exceto quando houver disposição contratual em contrário, o pedido de prorrogação contratual deverá ser manifestado formalmente ao órgão ou à entidade competente com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) meses, contados do término do contrato originalmente firmado.

§ 3º Para fins do disposto nesta Lei, e desde que já não tenha sido prorrogado anteriormente, o contrato de parceria poderá ser prorrogado uma única vez, por período igual ou inferior ao prazo de prorrogação originalmente fixado ou admitido no contrato.

Art. 6º A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente, observado o disposto no art. 3º desta Lei.

§ 1º A prorrogação antecipada ocorrerá apenas no contrato de parceria cujo prazo de vigência, à época da manifestação da parte interessada, encontrar-se entre 50% (cinquenta por cento) e 90% (noventa por cento) do prazo originalmente estipulado.

§ 2º A prorrogação antecipada estará, ainda, condicionada ao atendimento das seguintes exigências por parte do contratado:

I – quanto à concessão rodoviária, a execução de, no mínimo, 80% (oitenta por cento) das obras obrigatórias exigíveis entre o início da concessão e o encaminhamento da proposta de prorrogação antecipada, desconsideradas as hipóteses de inadimplemento contratual para as quais o contratado não tenha dado causa, conforme relatório elaborado pelo órgão ou pela entidade competente; II – quanto à concessão ferroviária, a prestação de serviço adequado, entendendo-se como tal o cumprimento, no período antecedente de 5 (cinco) anos, contado da data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de segurança definidas no contrato, por 3 (três) anos, ou das metas de segurança definidas no contrato, por 4 (quatro) anos”.

Da constitucionalidade da prorrogação antecipada das concessões de serviço público

Por Felipe Montenegro Viviani Guimarães
Disponível em: Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 279, n. 3, p. 199, set./dez. 2020.

“A finalidade da prorrogação antecipada consiste em permitir que o poder concedente obtenha, imediatamente, certos benefícios que ele só lograria ao final da concessão, com a nova licitação pública ou a prorrogação comum. Exemplo: (i) auferir receitas públicas com o pagamento pela prorrogação da outorga; (ii) reduzir o valor da tarifa proporcionalmente aos níveis de investimentos em bens reversíveis já amortizados; (iii) promover novos investimentos na concessão; (iv) extinguir o caráter de exclusividade da outorga; e/ou (v) solucionar grandes conflitos administrativos setoriais. De fato, a perspectiva da extensão de prazo tende a convencer a concessionária a consentir com os benefícios que se fizerem necessários ao interesse público.

Por fim, para ilustrar a finalidade da prorrogação antecipada, convém apresentarmos os objetivos específicos buscados com a antecipação da prorrogação das concessões dos serviços públicos de energia elétrica, portuário e rodoviário/ferroviário, constantes, respectivamente, das exposições de motivos das MP 579 e 595/12 e 752/16, posteriormente convertidas nas Leis nos 12.783, 12.815/13 e 13.448/17. Vejamos:

• da EMI no 37/MME/MF/AGU (que acompanhou a MP 579/12), consta que a finalidade da prorrogação antecipada das concessões do serviço público de energia elétrica consiste em “viabilizar a redução do custo da energia elétrica”, mediante a “antecipação da captura do benefício da amortização dos investimentos” em bens reversíveis, “buscando, assim, não apenas promover a modicidade tarifária (…) como também tornar o setor produtivo ainda mais competitivo”;
• da EMI no 00012-A-SEP-PR/MF/MT/AGU (que acompanhou a MP 595/12), depreende-se que o objetivo da prorrogação antecipada dos arrendamentos portuários é “garantir novos investimentos” no setor portuário, com vistas a promover a “redução dos custos” e, consequentemente, a “expansão (…) da competitividade do País” no “cenário internacional”; e

da EMI no 00306/2016 MP/MTPA (que acompanhou a MP 752/16), extrai-se que a prorrogação antecipada das concessões dos serviços públicos rodoviário e ferroviário busca, por um lado, “viabilizar a realização imediata de novos investimentos” “em importantes setores de infraestrutura”, investimentos que são “condição sine qua non para a retomada do crescimento econômico no Brasil”, e, por outro lado, “modernizar tais contratos com a inclusão de novas cláusulas de desempenho, metas objetivas para os parceiros privados e punições mais eficazes em caso do seu descumprimento”, aprimorando, assim, o “nível de serviço prestado à população”.

Prorrogação antecipada da malha paulista no TC: o princípio da licitação: entre dogma e realidade

Por Daniel Bogéa e Vitória Damasceno
Disponível em: https://sbdp.org.br/wp-content/uploads/2019/12/Prorroga%C3%A7%C3%A3o-antecipada-da-malha-paulista-no-TCU-JOTA-Info.pdf.

“O ponto que merece maior destaque, contudo, é jurídico. Diz respeito às alternativas de prorrogar antecipadamente o contrato ou de aguardar seu término para realizar licitação.

Diante dessa escolha, o gestor deve considerar a realidade de cada contrato, ponderando aspectos como a atratividade da licitação para o mercado, as condições reais da Administração para promovê-la com celeridade e as vantagens que poderiam ser obtidas pela antecipação de investimentos na hipótese de prorrogação.

Rotineiramente, contudo, gestores e controladores se afastam da realidade para eleger o princípio da licitação como uma espécie de trunfo imbatível, idealizando um cenário de competitividade perfeita, sem constrangimentos de tempo ou empecilhos burocráticos. Preferem dogmas a fatos. No Acórdão nº 1446/2018-P, por exemplo, o TCU considerou, em abstrato, que hipótese de prorrogação antecipada prevista no marco legal do setor portuário afrontaria o dever de licitar e o princípio da impessoalidade.

Essa atitude reflete tratamento equivocado de contratos de parceria, assumindo que um dos lados sempre precisará sair perdendo para o outro prevalecer. O cerne de um negócio público privado é proporcionar sinergias que protejam a sociedade e produzam oportunidades de negócio ao particular. O dever do gestor é garantir, de forma negocial e a partir da melhor ciência disponível, solução que gere maior benefício líquido ao interesse público. O papel do controlador, por sua vez, é atestar a boa-fé e a qualidade desse trabalho técnico. No caso da Malha Paulista, a ANTT aferiu a vantajosidade da prorrogação a partir de Análise de Impacto Regulatório, que serviu de ponto de partida para a avaliação do TCU. O controlador condicionou a prorrogação a uma série de restrições relacionadas a aspectos específicos daquele contrato, demonstrando que o controle pode e deve ser feito a partir de parâmetros realistas. De outro lado, o longo período de análise do TCU evidencia custos consideráveis no desenho institucional que confere ao controlador o papel de exame prévio (cf. coluna anterior). Princípios não podem assumir a condição de dogmas insuperáveis pela realidade dos fatos. Neste caso, o TCU assimilou bem a lição. Resta saber se terá tempo e fôlego para agir dentro dessas mesmas premissas no futuro”.

STF, ADI 5.991, Plenário

Ação julgada em 07/12/2020

VOTO-VOGAL – MINISTRO EDSON FACHIN

“Saúdo o bem lançado relatório proferido pela e. Ministra Cármen Lúcia. Apenas para expressar as premissas que conduziram às minhas conclusões na matéria, permito-me consignar que se trata de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República em face do art. 6º, § 2º, II, art. 25, § 1º e §§ 3º a 5º e art. 30, § 2º, da Lei n.º 13.448/2017, fruto da conversão da Medida Provisória n.º 752/2016, que trata das diretrizes a serem aplicadas à prorrogação dos contratos de parceria em ferrovias.

(…)

c) Art. 25, § 1º e ao art. 30, § 2º

Os dispositivos permitem investimentos em malhas de interesse da União, como se vê de seu teor:

Art. 25 O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte dos empreendimentos contratados.

§1.º O órgão ou a entidade competente poderá, de comum acordo com os contratados, buscar soluções para todo o sistema e adotar medidas diferenciadas por contrato ou por trecho ferroviário que considerem a reconfiguração de malhas, admitida a previsão de investimentos pelos contratos em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública.

(…)

Art. 30. São a União e os entes da administração pública federal indireta, em conjunto ou isoladamente, autorizados a compensar haveres e deveres de natureza não tributária, incluindo multas, com os respectivos contratados, no âmbito dos contratos nos setores rodoviário e ferroviário.

(…)

§2.º Os valores apurados com base no caput deste artigo poderão ser utilizados para o investimento, diretamente pelos respectivos concessionários e subconcessionários, em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública.”

A PGR sustenta que, ao permitir que a concessionária faça investimentos em malhas de interesse da União há violação ao dever de licitar. Primeiro porque essa nova obrigação contratual alteraria o objeto da concessão. E, em segundo lugar, porque a obrigação de investimento seria transferida do Poder Público para a concessionária, em afronta ao art. 37, XXI, CF, que impõe a exigência de licitação pública.

Os argumentos da PGR, portanto, cingem-se à contrariedade aos princípios constitucionais da eficiência, impessoalidade, moralidade e razoabilidade, nos termos do art. 37, CRFB, bem como à regra da licitação, prevista no inciso XXI do mesmo dispositivo. Haveria, também violação ao art. 175, parágrafo único, IV, da Constituição, que trata de manutenção de serviço adequado por concessionário ou permissionário de serviço público.

Tal como sublinhou a e. Ministra Relatora, é preciso reconhecer que a prorrogação indefinida do contrato representa burla às determinações legais e constitucionais quanto à licitação obrigatória para adoção do regime de concessão e permissão para exploração de serviços públicos.

Nesse sentido, peço respeitosa vênia à e. Ministra Cármen Lúcia para manifestar divergência. Reputo existente violação aos princípios que regem a administração pública, insculpidos no art. 37, CRFB. Com efeito, haure-se, do cotejo dos dispositivos impugnados e da leitura constitucionalmente adequada dos princípios do art. 37, caput, sensíveis discrepâncias, seja por violação ao princípio da eficiência, seja por desrespeito ao princípio da impessoalidade.

(…)

VOTO-VOGAL – MINISTRO GILMAR MENDES

“Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), em face do art. 6.º, §2º, II, art. 25, §1º e §3º a §5º, e art. 30, §2º, da Lei 13.448, de 5 de junho de 2017, a qual estabelece critérios para a prorrogação antecipada de contratos de concessão de ferrovia.

(…)

VI – Realização de investimentos em malha de interesse da Administração Pública

Por fim, a PGR se insurge contra os arts. 25, § 1º, e 30, § 2º, da lei, que autorizam o Poder Concedente a pactuar com o concessionário a realização de investimentos em malha ferroviária de interesse da Administração Pública. Transcrevem-se os dispositivos: (…)

De acordo com a PGR, tais dispositivos violariam duplamente o princípio constitucional da licitação, porque tal obrigação (i) altera substancialmente o objeto da concessão e (ii) transfere a obrigação de investimento do Poder Público para a concessionária, que poderá realizar tais investimentos diretamente.

A possibilidade de imposição de obrigações de investimento em malha de interesse da Administração Pública foi uma opção encontrada pelo Governo Federal para modernizar o desenho regulatório, garantindo que os investimentos decorrentes da prorrogação antecipada fossem efetivamente revertidos para a infraestrutura ferroviária.

A Secretaria do PPI justificou essa escolha apontando que a sistemática de investimentos nas malhas de interesse da administração “permite a retroalimentação do modal, com a consequente redução dos gargalos logísticos, a partir da utilização dos investimentos do setor nele próprio, considerando que a Administração poderia, como sempre fez, simplesmente recolher o valor de outorgas aos cofres da União” (eDOC 79 p. 45).

Não se nega que a solução buscada pela lei seja de fato inovadora. A lógica da norma é vincular a pactuação dos aditivos de prorrogação a obrigações de fazer voltadas a investimentos em malhas a serem definidas de acordo com a necessidade logística da estrutura ferroviária nacional.

O legislador preferiu garantir que o valor econômico decorrente das prorrogações fosse de fato canalizado para a reestruturação das ferrovias brasileiras, em vez de determinar eventualmente o pagamento de outorga pela prorrogação que seria destinado à União.

Tal preferência se deve às indiscutíveis dificuldades do setor ferroviário nacional, atualmente marcado por grandes problemas de atraso tecnológico e de baixa capacidade operacional. Uma saída para superar esse problema foi buscada no setor em 2018 com a criação do chamado “Fundo Nacional de Desenvolvimento Ferroviário” (FNDF), que era composto pelo bônus de outorga de trecho da Ferrovia Norte-Sul, com destinação às ferrovias do estado do Pará. Com exceção dessa iniciativa, porém, ainda são escassas as políticas públicas estruturais de destinação de investimentos à infraestrutura ferroviária.

Tendo em vista também esse quadro fático, não antevejo violação ao princípio da licitação no dispositivo supramencionado. 

A assunção de novas obrigações de fazer para investimento em malhas do interesse da Administração Pública não desfigura o objeto do contrato de concessão ferroviária. Sendo o contrato de concessão um acordo bilateral que opera no interesse da Administração Pública, nada impede que, de forma acessória à obrigação principal de prestação adequada do serviço dentro da malha licitada, sejam também pactuadas obrigações não diretamente relacionadas ao empreendimento.

Também não reputo violado o princípio licitatório ante a transferência da obrigação de investimento do Poder Público. É que o preceito constitucional da licitação incide tão somente sobre contratações da Administração Pública com particulares, e não sobre aquelas havidas por agentes privados entre si, ainda que tais agentes sejam delegatários de serviço público.

Sem embargos da inexistência de vício constitucional na norma, é importante que o aplicador da política pública desenhada seja rigidamente controlado e fiscalizado, a fim de se garantir que a assunção dos compromissos de investimento em malha de interesse da Administração Pública seja opção tão ou mais vantajosa do que o recolhimento de outorga ou do que qualquer outra contraprestação que poderia ser imposta em favor do Poder Público”.

VOTO-VOGAL – MINISTRA CÁRMEN LÚCIA

“A imutabilidade do objeto da concessão não impede alterações no contrato para adequar-se às necessidades econômicas e sociais decorrentes das condições do serviço público concedido e do longo prazo contratual estabelecido, observados o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e os princípios constitucionais pertinentes”

STF, ADI 7.048, Plenário

Ação julgada em 21/08/2023

“VOTO MINISTRA CÁRMEN LÚCIA

“1. A presente ação direta de inconstitucionalidade tem como objeto o Decreto n. 65.574/2021 do Estado de São Paulo, pelo qual autorizada a prorrogação antecipada da concessão do serviço de transporte coletivo intermunicipal por ônibus e trólebus no Corredor Metropolitano São Mateus – Jabaquara, e o Decreto n. 65.575/2021, no qual aprovado o Regulamento da prorrogação da concessão.

(…)

9. Pelo expresso nos decretos agora impugnados, houve autorização para ampliação do objeto do contrato de concessão explorado por Metra – Sistema Metropolitano de Transportes Ltda.

O Contrato n. 020/EMTU-SP, decorrente da Concorrência EMTU nº 004 /196, homologada por despacho publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 10.4.1997, tem como objeto a operação de transporte público no Corredor São Mateus/Jabaquara e na linha Diadema/Brooklin, sendo fixado o dever da concessionária de atender a demanda de passageiros daquele trajeto e manter os equipamentos de infraestrutura viária.

Pela cláusula XXII daquele contrato público, o Estado de São Paulo (poder concedente) reservou para si “o direito de executar, direta ou indiretamente, no Corredor e seu entorno, obras e serviços de interesse público distintos dos abrangidos no presente contrato”.

Assim, obra ou serviço alheio ao definido no objeto contratual, ainda que no trajeto das linhas de transporte público concedidas ou mesmo no seu entorno, não cabem à concessionária, mas ao Estado de São Paulo, que os executará por si ou mediante nova contratação pública com prévia licitação.

Os Decretos ns. 65.574 e 65.575 de 2021, editados pelo Governador de São Paulo, não apenas autorizaram a prorrogação antecipada da concessão do serviço de transporte coletivo intermunicipal por ônibus e trólebus no corredor Metropolitano São Mateus/Jabaquara, prevista no Contrato n. 020 /EMTU-SP, mas permitiram a ampliação do objeto da concessão de transporte público coletivo e a modificação do objeto contratual pela incorporação da “concessão, a implantação, manutenção e exploração do Sistema BRT-ABC (Bus Rapid Transit) e do Sistema Remanescente, composto pelas linhas intermunicipais alimentadoras e complementares da área de operação”.

A justificativa de que a concessão, implantação, manutenção e exploração do Sistema BRT-ABC (Bus Rapid Transit) e do Sistema Remanescente se incorporarão à prorrogação antecipada da concessão do serviço de transporte coletivo no Corredor Metropolitano São Mateus /Jabaquara a título de “novos investimentos” (art. 1º do Decreto n. 65.574/2021) não resiste ao teste de constitucionalidade, por afronta direta aos princípios da prévia licitação para a contratação administrativa, da legalidade, da isonomia, da moralidade e da impessoalidade. 

O aporte de investimentos novos pode estar previsto em concessões públicas. Entretanto, não deve importar a alteração do objeto do contrato inicialmente firmado, sob pena de burla à exigência constitucional de licitação prévia para a delegação de serviços públicos pelo poder público (art. 175 da Constituição da República):

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação , a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado”.

Pelos decretos impugnados se autorizou a incorporação ao contrato de concessão pública, a estender-se por mais vinte e cinco anos, a exploração de dois novos sistemas de transporte público na Região Metropolitana de São Paulo: o Sistema BRT-ABC (Bus Rapid Transit) e o Sistema Remanescente, este composto pelas linhas intermunicipais alimentadoras e complementares da área de operação.

(…)

11. No caso examinado na presente ação, conquanto tenha sido o objeto rotulado de “novos investimentos” (art. 1º do Decreto n. 65.574/2021) a incorporação do Sistema BRT-ABC e do Sistema Remanescente ao contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo no Corredor Metropolitano São Mateus/Jabaquara (Sistema Existente), é incontestável cuidar-se a operação de ampliação do escopo do contrato de concessão pública, cabendo à concessionária a implantação, manutenção e operação de

novos sistemas de transporte público metropolitano, e a percepção dos resultados econômicos correspondentes.

Pelo § 1º do art. 1º do Decreto n. 65.574/2021, a concessionária deverá implantar e operar toda a infraestrutura do modal Bus Rapid Transit, do Sistema BRT-ABC, compreendendo os Municípios de São Paulo, Santo André, São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul.

No Regulamento da prorrogação da concessão, aprovado pelo Decreto n. 65.575/2021, também é estabelecida a obrigação da concessionária de implantar “infraestrutura, compreendendo as obras civis, instalação de corredor exclusivo de ônibus e sistemas de alimentação elétrica, de sinalização, de telecomunicações e auxiliares, aquisição de frota e demais ações necessárias para permitir a adequada operação do Sistema BRT ABC”.

Como contrapartida a esses serviços, a concessionária perceberá “remuneração tarifária, composta pelo produto da grade tarifária de remuneração pelos passageiros para o Sistema Remanescente, somado à tarifa de remuneração definida contratualmente para os Sistema Existente e Sistema BRT ABC, ambos definidos contratualmente e em conformidade à Lei Federal nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012 – Lei de Mobilidade Urbana” (inc. I do art. 18 do Regulamento, aprovado pelo Decreto n. 65.574/2021)”.

VOTO-VISTA MINISTRO GILMAR MENDES

“O Senhor Ministro Gilmar Mendes: (…) A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, entendeu que a incorporação das duas novas áreas de concessão não poderiam ser compreendidas como novos investimentos, para fins de contrapartida pela prorrogação,

implicando, na verdade, alteração do objeto do contrato. Nesse ponto, peço vênia à douta relatora para divergir.

Entendo que, do ponto de vista do controle de constitucionalidade da norma, não compete ao Supremo Tribunal Federal perquirir o mérito da decisão administrativa de prorrogação dos contratos vis a vis a realização de novos procedimentos licitatórios em situações concretas. As avaliações nesse sentido devem ser desempenhadas pelo próprio Poder Concedente, em alinho com os órgãos de controle da Administração Pública.

A atuação do Judiciário, a seu turno, deve estar adstrita ao exame de compatibilidade do quadro legal aos preceitos constitucionais, análise que aqui se desenvolve em um plano abstrato de validação do instituto da prorrogação antecipada tal qual delineado na Lei Federal n. 13.448, de 5 de junho de 2017, na Lei Estadual n. 16.933, de 2019, do Estado de São Paulo e nos decretos estaduais impugnados.

A partir das premissas aqui fixadas, é possível concluir que os decretos impugnados são compatíveis com os princípios constitucionais da Administração Pública que regem a prorrogação das concessões, sob as seguintes balizas: exigência de licitação prévia e da vinculação ao instrumento convocatório; prorrogação por prazo não superior ao originalmente admitido; discricionariedade da prorrogação, e vantajosidade da prorrogação antecipada para a administração.

A vantajosidade da prorrogação, no entanto, parece ser o ponto de divergência entre meu voto e o voto da relatora, razão pela qual irei nele me aprofundar.

No caso concreto, o Estado de São Paulo apresenta memoriais no qual afirma que as medidas questionadas foram “fundamentadas na legislação de regência e em robustos estudos técnicos e financeiros, significaram evidente economia de recursos orçamentários e manifesta melhoria na qualidade do serviço público prestado à população”.

Como manifestei em meu voto na ADI n. 5.991, entendo caber aos órgãos e entidades técnicas envolvidas no processo de análise dos pedidos de prorrogação antecipada, examinar a conveniência e a oportunidade da prorrogação, levando em conta, inclusive, a adequação e a qualidade do serviço prestado.

Assim como a lei federal, a lei estadual condicionou a decisão da administração a “estudo técnico que fundamente vantagem da prorrogação do contrato de parceira em relação à realização de nova licitação para o empreendimento” (art. 7º).

O decretos estaduais que prorrogaram antecipadamente a concessão com a empresa METRA parecem ter atendido ao requisito em questão.

Conforme Nota Técnica do Departamento de Monitoração da Qualidade Operacional – DMQ (NT-DMQ-003/2022), foram realizados diversos estudos técnicos que apontaram a vantajosidade para administração diante da contrapartida proposta, especialmente considerando o histórico e a qualidade do serviços de transporte prestados na região. (…)

Tendo em vista também esse quadro fático, não vejo violação ao princípio da licitação na prorrogação antecipada pelos decretos impugnados. Entendo que a assunção de novas obrigações de fazer para investimento em malhas do interesse da Administração Pública não desfigura o objeto do contrato de concessão original. Sendo o contrato de concessão um acordo bilateral que opera no interesse da Administração Pública, nada impede que, de forma acessória à obrigação principal de prestação adequada do serviço dentro da malha licitada, sejam também pactuadas novas obrigações”.

Uma crítica à tendência de uniformizar com princípios o regime dos contratos públicos

Por Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara
Disponível em: SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Uma crítica à tendência de uniformizar com princípios o regime dos contratos públicos. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, n. 41, ano 11, p. 57-72, Belo Horizonte, jan.-mar., 2013.

“A questão da duração dos contratos, inclusive em relação à disciplina de eventuais prorrogações, mereceu tratamento completamente distinto na Lei Geral de Concessões de Serviços públicos (Lei nº 8.987/95). Até por não importar comprometimento de recursos orçamentários, pois a remuneração do concessionário se dá com a exploração econômica do serviço concedido, a lei não fixou prazo máximo de vigência desses contratos.

O contrato de concessão deve ter prazo certo (art. 23, I, da Lei nº 8.987/95), mas a lei não indicou limite gerar a ser observado. Cabe ao poder concedente, em vista das peculiaridades do objeto da outorga, pactuar o prazo adequado para viabilizá-la. A lei também foi aberta em relação à prorrogação desses contratos. Não houve limitação quanto ao número possível de prorrogações; a lei apenas estabeleceu como cláusula necessária aos contratos de concessão a que tratasse das “condições para prorrogação do contrato” (art.23, XIII). Os requisitos para prorrogação, inclusive o número de vezes em que será admitida, devem ser disciplinados no próprio contrato. A Lei nº 8.987/95 indicou a necessidade de tratar contratualmente do assunto, mas não fez qualquer determinação sobre o conteúdo a ser estabelecido sobre essa matéria.

Mas o mundo das concessões tampouco é homogêneo. A Lei nº 8.987/95 não constitui o único marco legal a disciplinar todas as relações contratuais envolvendo outorgas de direitos de exploração de bens ou serviços públicos No vasto leque de contratos designados como “concessões” também é variável o tratamento da duração dos contratos e de sua prorrogação

Há, por exemplo, importante segmento dos serviços públicos própria para o qual a Constituição Federal assegura a continuidade do vínculo, autorizando – e até incentivando – a prorrogação sucessiva das concessões. Trata-se do setor de radiodifusão. Deveras, as concessões para exploração dos serviços de radiodifusão sonora ou de sons e imagens têm prazo definido na própria Constituição (10 e 15 anos, respectivamente – art. 223, §5º), mas podem ser renovadas por deliberação do Chefe do Executivo e do Congresso Nacional. Aliás, a opção claramente assumida pelo Constituinte foi pela continuidade do vínculo, pois exigiu que a não renovação da outorga contasse com a aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional em votação nominar (art. 223, §2º).

Quando a legislação pretende limitar a extensão dos vínculos contratuais, inclusive quando adota o modelo contratual das concessões, o faz de modo claro, expresso. É o que se constata, por exemplo, no tratamento legal das concessões patrocinadas e administrativas, as denominadas parcerias público-privadas. Nesses casos, por determinação expressa da lei, os contratos, incluindo eventual prorrogação, não podem exceder o prazo de 35 anos (art. 5º, I, da Lei nº 11.079/2004).

Esse panorama mostra que não existe regra de aplicação uniforme quanto à questão do prazo dos contratos administrativos e sobre a admissibilidade de sua prorrogação. São múltiplos os regimes jurídicos, a depender das características e objetivos inerentes a cada setor e tipo contratual. Não há, portanto, regime jurídico único em relação a prazo e possibilidade de prorrogação de contratos públicos. A identificação segura do regime jurídico contratual aplicável a determinado setor deve ser obtida a partir da análise da eventual lei específica, da sua lógica econômica e negocial e de outras características do objeto da contratação”.