O TCU ainda decide com base em conceitos vagos?

A relevância e utilidade do art. 20 da LINDB

Isso não afasta a relevância e a utilidade do art. 20 da LINDB. A consagração expressa das regras afasta o argumento da “especialidade” da atividade ou das “peculiaridades” do processo. Elimina a insegurança jurídica quanto à incidência imperativa da disciplina contemplada no art. 20 no âmbito das diversas esferas – não apenas judicial, mas também administrativa e controladora.

A referência à esfera judicial

Apenas de passagem, é relevante sublinhar que a alusão contida no art. 20 à esfera judicial não configura um defeito de técnica legislativa. É procedente o argumento de que o CPC/2015 já contemplava norma sobre o tema, com exigências muito mais detalhadas do que as previstas no art. 20 da LINDB.

Mas o eventual silêncio da LINDB à esfera judicial poderia ser invocado como uma demonstração da limitação da aplicabilidade dos seus dispositivos.

Ou seja, a alusão expressa à esfera judicial não produz qualquer efeito legislativo nocivo. Mas a ausência de tal previsão poderia dar oportunidade a controvérsias desnecessárias.

A aplicação conjunta dos dispositivos

O art. 20 da LINDB deve ser interpretado de modo integrado com o art. 489, §1°, do CPC/2015. O elenco desse último dispositivo apresenta grande utilidade porque indica manifestações diversas da insuficiência de decisões.

Deve-se reputar que os defeitos referidos no dito art. 489, $1″, do CPC/2015 também são reprováveis quando verificados em decisões proferidas nas esferas judicial, administrativa e controladora. Esse entendimento não se funda propriamente em que as normas do CPC/2015 regulem toda e qualquer decisão estatal não legislativa, mas porque o art. 20 da LINDB assim o faz.

E o art. 20 da LINDB impõe exigências que são violadas nas hipóteses referidas no elenco do art. 489, $1%, do CPC/2015.

Ausência da preponderância do consequencialismo

O art. 20 não impôs a preponderância de uma concepção consequencialista do direito. Não estabeleceu que a avaliação dos efeitos determinará a solução a ser adotada, independentemente das regras jurídicas aplicadas.

O dispositivo restringe-se a exigir, de modo específico, que a autoridade estatal tome em consideração as consequências práticas da decisão adotada, inclusive para efeito de avaliação da proporcionalidade da decisão a ser adotada.

Ainda a regra do art. 5° da LINDB

Sob um certo ângulo, a determinação do art. 20 é apenas uma especificação da regra já contida no art. 5° da mesma LINDB, que prevê que, “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências de bem comum*

As “exigências do bem comum” são uma fórmula geral, mas isso não afasta a consideração aos efeitos da decisão a ser adotada. Somente é viável atender às exigências do bem comum quando há uma avaliação das consequências práticas de uma decisão.

As inovações produzidas em face do art. 5° da LINDB

Portanto, o art. 20 apresenta dupla eficácia em face do art. 5° do mesmo diploma legal. Por um lado, amplia o grau de precisão do comando ali previsto. Por outro, elimina a incerteza quanto ao âmbito de abrangência subjetiva da determinação.

Toda autoridade estatal investida de competência decisória está subordinada ao comando do art. 20. Mas, rigorosamente, é evidente que mesmo o próprio art. 5° deve ser interpretado como vinculante não apenas do titular da função jurisdicional. Afinal, seria um despropósito defender que as autoridades não investidas de competência jurisdicional estariam legitimadas a decidir sem tomar em vista as exigências do bem comum. Independentemente de qualquer outra consideração, é inafastável reconhecer que o art. 5° da LINDB disciplina o exercício de toda e qualquer competência decisória estatal.

Esferas administrativa, controladora e judicial

O art. 20 determina que as suas regras se aplicam nas esferas administrativa, controladora e judicial.

A finalidade prática do elenco

A referência a esferas administrativa, controladora e judicial não se vincula a teorizações abstratas quanto à separação de poderes. A previsão legislativa desse elenco destinou-se a afastar dúvidas sobre o âmbito subjetivo de vigência das regras.

Dito de outro modo, “esfera” não é sinônimo de “Poder”, ainda que possam existir relações entre as expressões.

A esfera administrativa

A esfera administrativa compreende o desempenho de função administrativa estatal, independentemente do Poder ou órgão a que se vincular o agente estatal. Portanto, o dispositivo incide sobre provimentos editados por autoridades integrantes do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo, quando no desempenho de atividade administrativa.

A esfera controladora

A alusão a uma esfera controlador destinou-se a eliminar qualquer dúvida sobre a aplicabilidade do art. 20 às atividades desempenhadas pelos órgãos de controle interno e externo. Estão compreendidos nesta última categoria os Tribunais de Contas, o Ministério Público, as Agências Reguladoras e quaisquer outros órgãos estatais que atuem na fiscalização da regularidade da atividade de outros agentes estatais. O controle interno envolve apenas a avaliação da atuação administrativa do próprio ente. Os exemplos expressamente referidos constitucionalmente são os Conselhos Nacionais (Magistratura e Ministério Público). A crescente especialização dos órgãos de controle tem gerado dificuldades de enquadrá-los nas classificações de separação de poderes tradicionais.

A referência expressa a essa esfera decorre do reconhecimento de que sua atuação não é idêntica aquela desempenhada pelos órgãos jurisdicionais e administrativos. Ao indicar uma “esfera controladora”, a LINDB não apenas reconheceu as peculiaridades da função, mas também submeteu o seu exercício as regras do art. 20 e de seu parágrafo único.

Enunciado:

No caso de desvio de objeto no uso de recursos do SUS transferidos fundo a fundo, se a irregularidade tiver ocorrido durante a vigência de plano de saúde plurianual já encerrado, o TCU pode dispensar a devolução dos valores pelo ente federado ao respectivo fundo de saúde, em razão de a exigência ter o potencial de afetar o cumprimento das metas previstas no plano local vigente (art. 20 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lindb); cabendo, contudo, a imposição de multa ao gestor responsável e o julgamento pela irregularidade de suas contas, uma vez que a prática de desvio de objeto com recursos da saúde constitui violação à estratégia da política pública da área definida nas leis orçamentárias.

Voto:

Por certo, a ocorrência de desvio de objeto no exercício de 2010 provocou que as ações de saúde naquele exercício não tenham acontecido como o planejado. Ou seja, não ocorreram os procedimentos oftalmológicos então previstos (treino de orientação e mobilidade; atendimento/acompanhamento; e reabilitação visual).

Entretanto, não há garantia de que, transcorridos dez anos, tais procedimentos ainda sejam necessários ou se encaixem como prioritários. É possível que essa demanda já tenha sido suprida nos exercícios seguintes e não se faça mais necessária. É igualmente possível que essa demanda ainda seja necessária e já estejam contemplados recursos no plano de saúde atual para supri-la. Ainda é possível que a demanda ainda exista, mas haja outras prioridades para a saúde mais relevantes e que se colocam como prioritárias na destinação dos recursos.

Em outras palavras, a transferência dos recursos federais ora questionados teve como fim a prestação de serviços definidos por condições particulares da realidade daquele período. Remanejar recursos do município agora representaria obrigação dissociada da análise das reais necessidades da população local, com impacto no planejamento das ações de saúde, que, por sua vez, também seguem ditames legais específicos.

Em suma, quanto o Tribunal determina que o município realoque recursos para um objeto atrelado a necessidades de dez anos atrás pode interferir de forma inadequada no uso efetivo dos recursos atualmente disponíveis para tão importante área e afetar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual de saúde. Nesse sentido, menciono o decidido mediante o Acórdão 5313/2019-TCU-Segunda Câmara).

Deve, dessa forma, ser considerado o disposto no art. 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro para que, neste caso concreto, não seja efetuada determinação ao município para que recomponha os próprios cofres municipais:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (grifou-se).

Outro aspecto a ser considerado é que o gestor atual da municipalidade não deu causa ao desvio praticado por seu longínquo antecessor. Ou seja, esse primeiro que, presumivelmente, fez um adequado planejamento de saúde e buscou cumpri-lo, vai ter a realização de suas metas prejudicadas por um fato a que não deu causa. Ou seja, acaba-se, por via transversa, punindo o bom gestor, sem prejuízo, por certo, da população que não vai ter atendidas as suas necessidades mais prementes de saúde.

Creio não haver dúvidas de que a prática de desvio de objeto na área de saúde é fato grave e que deve estar sujeito a uma resposta pronta e rígida por parte desta Corte de Contas de forma a desencorajar tal procedimento. Nesse aspecto, creio que a aplicação de sanção pecuniária e o julgamento pela irregularidade das contas dos responsáveis por tal procedimento sirvam ao propósito de prevenir a ocorrência de outras infrações e de desestimular a prática da conduta.

Por outro lado, a determinação para que a municipalidade recomponha os próprios cofres municipais pode ter o efeito contrário, ou seja, servir de estímulo para que o gestor pratique o desvio de objeto. Isso porque, ciente de que a determinação, de acordo com os necessários trâmites processuais, não ocorrerá durante o seu mandato, o gestor pode se sentir estimulado a praticar o ilícito de forma a prejudicar o seu sucessor, eventual adversário político. Ou seja, o prefeito antecessor pratica o ato ilícito para atender interesses próprios de sua gestão e ainda prejudica o seu sucessor.

Enunciado:

É ilegal e inconstitucional a sub-rogação da contratada, mesmo havendo previsão contratual e anuência da Administração, por contrariar os princípios da moralidade e da eficiência, o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993.

Voto:

Conforme consignado no Relatório precedente, este Recurso de Reconsideração foi interposto pela [empresa] contra o Acórdão 11829/2016-TCU-Segunda Câmara, que, em sede de Tomada de Contas Especial instaurada pela Caixa Econômica Federal (Caixa), em razão da não consecução dos objetivos pactuados no Contrato de Repasse 2635.0243.455-25/2007, celebrado entre o Ministério das Cidades e o município de Itapaci/GO, tendo por objeto a transferência de recursos financeiros da União para a construção, pavimentação e drenagem urbana no Município de Itapaci/GO, julgou irregulares as contas da recorrente condenando-a ao pagamento solidário do débito apurado nos autos.

[…]

Ao apresentar suas razões recursais, a [empresa] alegou, em síntese, que: a) não pode figurar no polo passivo desta relação processual, uma vez que sub-rogou o contrato firmado com o município à empresa [sub-rogada]; […]; c) o TCU desconsiderou todas as provas anexadas aos autos que comprovavam a execução da obra por parte da [sub-rogada]; […].

Em seu exame, a Serur concluiu pela possibilidade de exclusão da [empresa] desta relação processual, com fundamento nos seguintes argumentos:

a) o Contrato 159/2008, de 9/6/2008, previa a possibilidade de cessão contratual, desde que com a anuência expressa da Administração;

b) o Contrato 159/2008, sub-rogado pela recorrente à empresa [sub-rogada] (Termo de Cessão Contratual com Sub-Rogação de Direitos e Obrigações celebrado, de 30/3/2010 – peça 14, pp. 25/7) contou com expressa anuência da Prefeitura de Itapaci/GO;

c) a Caixa Econômica Federal, cientificada da sub-rogação, permitiu a continuidade dos serviços pela empresa sub-rogada (peça 1, p. 126 e 134), realizando os pagamentos por meio de transferências bancárias, em conformidade com as notas fiscais apresentadas (peça 14, p. 29, 32 e 36);

d) a despeito da jurisprudência majoritária do TCU não admitir a cessão de contratos administrativos (Decisão 420/2002-Plenário), apontando para a ilegalidade e a inconstitucionalidade da cessão integral de contrato administrativo, há precedente de julgado em que o Tribunal flexibilizou essa vedação, nos termos do Acórdão 634/2007-TCU-Plenário;

e) seria demasiado exigir que a [empresa] tivesse ciência da irregularidade, dado que havia previsão contratual que amparava a situação;

f) no presente caso, seria possível admitir a excludente de culpabilidade e a inexigibilidade de conduta diversa para afastar a responsabilidade da recorrente pelo débito apurado nos autos.

Dissentindo do exame da Serur, o Ministério Público junto ao Tribunal pontuou que:

a) a sub-rogação do Contrato 159/2008 é flagrantemente ilegal, inconstitucional e padece de nulidade absoluta, não produzindo efeitos perante terceiros, ainda que tenha havido anuência da prefeitura municipal;

b) desde 2002, o TCU tem jurisprudência firme e pacífica no sentido de ser vedada a sub-rogação da figura da contratada em contratos administrativos, o que estaria evidente na Decisão 420/2002-Plenário que em seu item 8.5 firmou entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;

c) após essa decisão, que pacificou o entendimento da matéria no âmbito desta Corte de Contas, diversas outras deliberações foram proferidas no mesmo sentido, a exemplo dos Acórdãos Plenários 2.128/2007, 2.813/2010, 41/2013, 1.940/2014 e 2.354/2016;

d) o Acórdão 634/2007-TCU-Plenário, invocado pela Serur, em nada alterou esse pacífico entendimento, pois ele versou apenas sobre as hipóteses de alteração subjetiva do contrato administrativo decorrente de fusão, cisão ou incorporação de empresas, não trazendo nenhuma permissão para a sub-rogação da empresa contratada por outra completamente distinta;

e) por meio da Decisão 420/2002-Plenário, conjugada com o Acórdão 634/2007-TCU-Plenário, o Tribunal definiu qual a correta interpretação a ser dada aos arts. 72 e 78, VI, da Lei 8.666/1993, deixando assente a ilicitude da subcontratação total do objeto contratado e a sub-rogação, total ou parcial, da contratada, admitindo-se somente a subcontratação parcial e a alteração subjetiva do contrato quando a contratada passar por processos de fusão, cisão ou incorporação, desde que não haja vedação no edital ou no contrato e que, nos casos de fusão, cisão ou incorporação, sejam atendidos determinados requisitos específicos;

f) não há possibilidade, ainda que excepcional, de sub-rogação de contrato administrativo para empresa que não tenha mantido com a contratada relação de fusão, cisão ou incorporação, e que qualquer previsão editalícia ou contratual que permita esse tipo de sub-rogação é ilegal e inconstitucional;

g) de forma análoga à interpretação que o TCU deu ao art. 78, VI, da Lei 8.666/1993, a expressão sem a prévia e expressa anuência da Contratante, constante do item 10.1.6 da Cláusula Nona do Contrato 159/2008, aplica-se apenas às hipóteses de fusão, cisão ou incorporação, que estão separadas do restante da frase pela expressão bem como. Já o item 10.5 da Cláusula Nona trata do direito de a contratante transferir o objeto do contrato a terceiros, no caso de não cumprimento do contrato a contento, não se podendo extrair desse item, de forma alguma, o direito de a contratada, sob a alegação de força maior (sequer comprovada nos autos), transferir seus direitos e obrigações a terceiros, ainda que com a anuência da contratante.

Com essas considerações, o Parquet repugna a aplicação do disposto no Acórdão 634/2007-TCU-Plenário ao presente caso, entende que a Sub-Rogação em exame é ilegal, inconstitucional e nula, não cabendo, portanto, à recorrente, apoiar-se na sub-rogação do Contrato 159/2008 para tentar se eximir da responsabilidade pela execução contratual defeituosa, independentemente, dos pagamentos não efetuados pelo município.

[…]

De fato, não é possível afastar a [empresa] do polo passivo desta relação processual, uma vez que a sub-rogação do Contrato 159/2008 à empresa [sub-rogada] é flagrantemente ilegal e inconstitucional, nos termos bem delineados pelo Parquet ao trazer à luz os fundamentos da Decisão 420/2002-Plenário, bem como a impossibilidade da flexibilização invocada pela Serur ao indicar como precedente o Acórdão 634/2007-TCU-Plenário.

A propósito, diante deste vício insanável, tem-se por inafastável a responsabilização da recorrente pelos prejuízos causados aos cofres federais, independentemente de falhas observadas no repasse dos recursos ou mesmo em relação ao consentimento tácito do município de Itapaci/GO ou da Caixa Econômica Federal, ao permitirem a continuidade dos serviços. Invocar a inexigibilidade de conduta diversa, neste caso, é desarrazoado, especialmente quando se sabe que havia conduta diversa, legal e perfeitamente possível, à disposição da recorrente.

Enunciado:

A previsão de itens de luxo em edital de pregão realizado com base na Lei 10.520/2002, sem a devida justificativa acerca da necessidade e incompatíveis com a finalidade da contratação, contraria os princípios da economicidade e da moralidade administrativa.

Voto:

Trago ao Colegiado representação, com pedido de medida cautelar, da empresa [representante] em razão de supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 7/2021, para registro de preços, do Ministério do Desenvolvimento Regional – MDR, no que tange aos requisitos de qualificação técnica.

Referido certame tem como objeto a contratação de serviços, estrutura e equipamentos referentes à realização de eventos do MDR, em todo o território nacional, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas no Edital e seus anexos, havendo sido homologado pelo valor de R$ 12.323.695,00.

[…]

Em relação às possíveis inconsistências do edital, apontadas adicionalmente pelo exame preliminar que analisou o pedido de medida cautelar, na especificação dos itens 35, 80, 116, 116 a 120 e 191 e 192, do tópico 10 do Termo de Referência, por, eventualmente, contemplarem itens de luxo, alguns com características muito específicas, sem a devida justificativa acerca da necessidade, e incompatíveis com a finalidade da contratação, que contrariariam os princípios da economicidade e da moralidade administrativa e restringiriam à competitividade, anuo igualmente à conclusão da instrução de mérito.

Também nesse ponto, no que tange à existência de possíveis itens de luxo, concordo com o exame técnico de que, embora os argumentos trazidos em sede de oitiva não se mostrem suficientes para justificar a falta de aderência aos princípios que menciona, nas especificações contidas nos itens 116-120, do tópico 10 do Termo de Referência (refeições a serem servidas em baixelas, travessas e talheres de prata e em taças de cristal), mister reconhecer que não restou configurado prejuízo efetivo ao resultado do certame, tampouco restrição à competitividade, na disputa realizada, que, como dito, obteve a participação de 16 licitantes, além de eventual impacto nos preços obtidos não ter materialidade suficiente para justificar a anulação da licitação e da respectiva ata de registro de preços, visto que não superariam os custos necessários à repetição do procedimento.

Assim, concordo com a Selog que, nas circunstâncias dos autos, mostra-se suficiente para o deslinde da questão, dar ciência, nos termos da Resolução-TCU 315/2020, ao MDR para que adote as medidas internas cabíveis a fim de evitar ocorrências semelhantes nas próximas licitações.

Acórdão:

dar ciência ao Ministério do Desenvolvimento Regional – MDR, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no edital do Pregão Eletrônico 7/2021 (SRP), para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

a previsão de itens de luxo, sem a devida justificativa acerca da necessidade e incompatíveis com a finalidade da contratação, verificada nos itens 116 a 120 (refeições a serem servidas em baixelas, travessas e talheres de prata e em taças de cristal), do tópico 10 do Termo de Referência, contrariam os princípios da economicidade e da moralidade administrativa e a jurisprudência do TCU (Acórdãos 2.924/2019 e 2.155/2012, ambos do Plenário);

Não é de hoje que os argumentos consequencialistas vêm gerando debate, principalmente entre aqueles que atuam no contencioso.

A discussão ganhou especial relevo na medida em que avança no mundo o estudo do Law and Economics, demandando, dos operadores do Direito, análise dos efeitos práticos das decisões para as partes, em especial nos casos em que há grande repercussão econômica. Em outras palavras, as consequências das decisões, sejam judiciais ou administrativas, devem ser levadas em consideração no momento de decidir e argumentar.

No Brasil, o consequencialismo foi introduzido no ordenamento com a publicação da Lei 13.655/15, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) para trazer “segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”. Nesse contexto, foi incluído o artigo 20, que dispõe que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Na íntegra:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”.

A alteração legislativa, decorrente do Projeto de Lei 7.448/17, teve o propósito de atacar decisões que se afastam das normas jurídicas, baseando-se apenas em argumentos principiológicos.

Conforme parecer da CCJ da Câmara, tal mudança se justificou pela falta de capacidade de as normas regularem todas as atividades humanas, cabendo aos operadores do Direito interpretá-las e aplicá-las com base em princípios e direitos fundamentais. De acordo com o relatório, apesar de os princípios se adaptarem melhor à complexidade da sociedade, sobretudo num momento de evolução tecnológica, sua simples aplicação conferiria “margem para amplas divergências interpretativas e contribui para o aumento da insegurança jurídica”.

Nessa premissa foi editado referido artigo, cujo propósito, de acordo com Carlos Ari Sundfeld e Bruno Meyerhof, é que os órgãos julgadores incorporem o pensamento “político” em suas decisões (espécie de avaliação dos goals to persuit. do ordenamento).

É certo que existem questionamentos quanto à constitucionalidade e legalidade da norma, tal como defendido pelo TCU no Parecer 012.028/2018-5, com base nos seguintes argumentos: (i) a imposição de que as decisões levem em consideração aspectos externos aos trazidos pelas partes no processo; (ii) que as normas processuais existentes, em especial os parágrafos 1º e 3º do artigo 489 do CPC/15, já impossibilitam as decisões meramente principiológicas; (iii) a impossibilidade de os tomadores de decisão anteciparem os efeitos das decisões; e (iv) a ausência de critérios para a valoração sobre quais consequências têm maior ou menor relevância.

Contudo, o novo artigo parece exigir do magistrado a aplicabilidade prática daquilo que está sendo decidido, conferindo tangibilidade ao direito perseguido. Veja que, diferentemente do que sustenta o TCU, a norma não impõe ao juiz, seja judicial, seja administrativo, trazer elementos fora do processo, mas que meça, com base nos elementos trazidos pelas partes, a consequência prática de sua decisão de forma a garantir a efetiva prestação jurisdicional, reduzindo os casos jocosamente conhecidos como “ganhou, mas não levou”. Respeitado os posicionamentos diversos, nos parece que a novidade está alinhada com todas as demais normas, inclusive as citadas pelo referido parecer, eis que (i) o juiz deverá se posicionar quanto às consequências a ele apresentadas; (ii) está em linha aos dispositivos do CPC mencionados; (iii) garante previsibilidade para ambas as partes, conferindo maior segurança jurídica; e (iv) ponderação do princípio da razoabilidade para valoração dos impactos da decisão.

Em nosso sentir, a norma demanda ao juiz aproximar a alegação principiológica do caso em análise, avaliando-se a exata consequência de sua aplicação diante da realidade posta, tal como exposto no Parecer 22/2017 da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, quando ficou consubstanciado que os artigos 20 e 21 da norma disciplinam exigências “de que os administradores, ao praticarem atos administrativos, o façam com motivação concreta, o que traz um ganho de qualidade para as decisões (especialmente administrativas e tributárias), pois se passa a exigir não só alguma motivação, mas uma que seja específica”.

Esse entendimento também foi exposto no parecer de resposta aos comentários tecidos pelo TCU ao PL 7.448/17 preparado por inúmeros juristas, que, em resumo, destaca a importância dos artigos para vedar motivações decisórias entendidas como vazias, as quais se utilizam apenas de retórica, ou que se fundam em princípios sem análise prévia dos fatos e os impactos dessa decisão para os envolvidos. “É preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos no mundo e não apenas no plano das ideias.”

Superada essa questão, fato é que o disposto acrescenta novo elemento a ser observado nos julgamentos, impondo aos juízes observar eventuais impactos práticos e econômicos em suas decisões, com intuito de trazer maior segurança jurídica ao sistema legal. A forma como o dispositivo será aplicado pelas autoridades ainda é uma incógnita (se é que será aplicado), porém o seu objetivo nos parece ser justamente o de inibir o afastamento de normas jurídicas pelos órgãos julgadores — administrativos ou judiciais —, proporcionando maior segurança jurídica e preservando as decisões legislativas em detrimento daquelas judiciais meramente principiológicas, sem se atentar às suas consequências.

Em decisão proferida na MC 5.257, o ministro Toffoli, ao determinar a suspensão de decisão proferida que havia garantido a permanência de empresas no regime tributário da Lei 12.546/11 (CPRB) durante o ano de 2018, fundamentou-se essencialmente em argumentos consequencialistas relativos aos danos aos cofres públicos que a liminar geraria, conforme se observa do seguinte trecho:

A execução imediata da decisão judicial ora combatida impacta direito de interesse coletivo relacionado à ordem e à economia públicas, pois implica alteração da programação orçamentária da União Federal (…).

Isso porque, além da redução da arrecadação de contribuição de empresas à Seguridade Social (correspondente à renúncia fiscal decorrente da modificação da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa), a decisão no AI (…) produz efeitos imediatos nas contas públicas, tendo em vista o dever legal da União de “[compensar] o Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 68 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, no valor correspondente à estimativa de renúncia previdenciária decorrente da desoneração”. (…)

Ademais, a decisão objeto do presente pedido de contracautela foi proferida em sede de mandado de segurança coletivo, circunstância que, somada ao risco de efeito multiplicador (…), constitui fundamento suficiente a revelar a grave repercussão sobre a ordem e a economia públicas e justificar o deferimento da liminar pleiteada. Apesar de não mencionar expressamente o artigo 20 da Lindb, a decisão proferida parece ter se orientado nas mesmas razões que motivaram a edição da aludida norma, ao privilegiar uma análise econômica e fiscal em detrimento de uma análise puramente jurídica, invocando princípios como boa-fé e previsibilidade.

Obviamente o posicionamento não é imute à críticas, mas é visível na decisão a argumentação consequencialista de efeitos práticos (em tese alinhada ao comando do artigo 20 da Lindb) realizada pelo ministro, que em momento algum enfrentou a questão central debatida no processo.

Em que pese a decisão ter sido concedida em caráter precário, não nos parece que essa forma seja a mais adequada de aplicação do consequencialismo, eis a ausência quase absoluta de base jurídica a lastrear sua decisão.

Nosso entendimento é o de que o argumento pela consequência, introduzido na Lindb, deve guardar relação com as bases do direito em análise, bem como ser trazido pelas partes e comprovado de maneira a habilitar a contraprova pela parte contrária. Simplesmente alegar “grave repercussão sobre a ordem e economia pública” e especular “efeito multiplicador” parece esvaziar o fundamento que deu lastro ao artigo 20 e 21, de forma a tão-somente deslocar a invocação principiológica para justificativas econômicas sem qualquer lastro.

Quando se argumenta pelas consequências, em especial fundamentando-se no Law and Economics, é imprescindível que se identifique os elementos que embasaram a decisão, bem como os combine com os demais dispositivos legais que justifiquem a posição sustentada.

Todavia, com a nova norma, mister nos adaptarmos às posições, muitas vezes vazias e meramente especulatórias, que privilegiem “consequências práticas” das decisões, numa espécie de Law and Economics tupiniquim.