1. CONHECENDO O BÁSICO
As concessões estão na moda no direito público brasileiro desde a década de 1990. A crescente necessidade de provimento destes serviços aliada à consolidação de um arcabouço normativo seguro (Lei n.º 8.987/1995 e a Lei n.º 11.079/2004) sobre estes contratos, permitiu o florescimento de diversos arranjos para a sua disponibilização à população.
Mas o que é uma concessão?
De maneira geral, as concessões são espécies de contratos administrativos, que se diferenciam dos demais por disporem de um objeto e de uma lógica econômico-financeira muito próprios.
Seu objeto sempre envolve a delegação à livre iniciativa das atividades de administração, operação, manutenção e aprimoramento de um serviço público, isto é, infraestruturas relevantes para a organização social, cujo usuário final sejam cidadãos individualmente identificáveis.
O conceito é um pouco abstrato, não é? Alguns exemplos ajudam a compreendê-lo.
São exemplos de serviços públicos os sistemas de transportes urbanos (metrô, ônibus, VLTs e outros), os serviços de saneamento básico (água e esgoto), resíduos sólidos, energia elétrica, rodovias, aeroportos e tantos outros.
Todos eles são de relevância pública e têm beneficiários facilmente identificáveis como usuários destes serviços. Nos transportes urbanos, por exemplo, estes usuários são os passageiros do metrô, dos ônibus, VLTs e outros meios de transporte público que circulam pelas cidades. No saneamento básico, são os residentes das casas e prédios atendidos. Nas rodovias, os usuários que trafegam nas estradas, enquanto nos aeroportos são os passageiros.
Ao lado deste objeto peculiar das concessões, a lógica econômico-financeira subjacente a estes contratos também os diferencia dos demais contratos administrativos. Sob o ponto de vista econômico-financeiro, as concessões funcionam mais como ativos financeiros do que contratos administrativos de prestação de serviços ou de realização de obras públicas.
As empresas que assumem estes contratos se comprometem a aportar, de forma imediata, os recursos necessários à realização dos investimentos projetados pela administração pública. Sua remuneração, contudo, não se dá por etapa de serviço prestado ou por etapa de obra concluída. Esta ocorre ao longo da vigência do contrato, mediante a arrecadação de tarifas ou receitas acessórias vinculadas ao empreendimento, que, a depender da modalidade de contrato, podem ainda ser complementadas (concessões patrocinadas) ou inteiramente substituídas por contraprestações públicas (concessões administrativas).
Este fluxo de receitas, ao longo da vigência do contrato, será o que permitirá a quitação e a remuneração do capital inicialmente investido. Isto é, para além do pagamento do custo dos investimentos e da operação dos serviços ou da administração do bem público, as receitas de uma concessão também remuneram o capital em si, sob a forma de uma taxa de juros, comumente chamada de taxa interna de retorno do investimento.
Esta taxa de retorno somente se perfaz ao fim do contrato se todas as premissas de investimentos e de parâmetros de qualidade da operação, bem como da alocação de riscos, forem atendidas e aderentes às efetivas condições de execução do projeto.
A remuneração do capital empregado neste tipo de projeto, portanto, é uma equação complexa, que depende de múltiplas variáveis de performance do operador do serviço, mas também do gerenciamento de múltiplos riscos que podem afetar a sua execução.
O gerenciamento destes riscos, porém, não é feito apenas pelo contrato de concessão. Estas se organizam sob a forma de um project finance, em que a viabilidade do empreendimento depende de uma rede de contratos, que alinham os responsáveis pelas obras (em regra, uma empresa contratadas via EPC), os financiadores, que irão aportar os recursos necessários para os investimentos, apostando no fluxo de receitas do projeto para amortizar os valores emprestados, os garantidores, que irão ofertar garantias para o caso de inadimplência, e uma série de contratos trabalhistas e de prestação de serviços necessários à operação do ativo. No centro de toda esta rede está a concessionária responsável pela administração do bem ou do serviço concedido.
Se bem implementadas, as concessões são uma ferramenta potente para o aprimoramento célere da qualidade de serviços e bens públicos ofertados aos cidadãos. Quando dão errado, porém… é melhor não estar por perto.
Estes projetos, quando fracassam, criam prejuízos massivos, interrompem o funcionamento de serviços essenciais ou o acesso a bens de relevância pública e criam disputas jurídicas complexas, que levam anos para se resolver.
A intenção da presente aula é a de mergulhar neste aspecto mais aterrador dos projetos de infraestrutura para avaliar o papel do direito administrativo nas concessões em crise. Mais especificamente, para investigar respostas que podem jogar uma luz à pergunta: o que fazer com as concessões que dão errado?
Para tentar uma resposta, sigo um roteiro.
Primeiro, busco investigar o termo “concessões em crise”. Depois, volto-me a uma breve história do aprendizado institucional do país lidando com estas concessões “estressadas”. Argumento que passamos por três momentos na lida com estes ativos inconvenientes.
No primeiro, tentamos resolver o problema à força.
No segundo, criamos uma gerigonça que prometia postergar os litígios e acelerar a retomada ou a devolução dos serviços, mas esquecemos que empurrar os problemas com a barriga não os fazem desaparecer e, pior, faz com que os envolvidos na contenda negociem a retomada ou a devolução dos serviços de forma estratégica, de olho na briga futura.
No terceiro, apostamos no diálogo e em soluções consensuais.
Resolvemos tudo? Bom, cada uma destas fases tem suas dores e suas delícias. Prometo contar cada uma delas no item 2, com algumas recomendações de leitura.
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
O que são concessões em crise?
As concessões em crise são contratos que, por alguma razão, tornaram-se irrecuperáveis. Seja em função de um evento alheio às partes, seja por um evento de inadimplemento atribuível a uma delas, estas concessões já não podem ser retomadas em condições factíveis de mercado dentro dos termos em que originalmente planejadas.
A literatura jurídica tem produzido definições das concessões em crise nesta linha. André Curiati, mestre pela Fundação Getúlio Vargas, traz análise interessante sobre a matéria:
Análise de Impacto Regulatório na Solução de Concessões em Crise
Por André Peron Curiati
(Trabalho Monográfico submetido à Bienal de Rodovias. Disponível em: https://bienaldasrodovias.com.br/evento/rodovias2024/trabalhosaprovados/naintegra/1691, pp. 1 a 2.)
Segundo Freire (2023a; p. 618), uma concessão em crise pode ser caracterizada pela não realização das obrigações de investimento da concessionária, total ou parcialmente, ou pelo não cumprimento dos parâmetros de desempenho contratuais.
Evidentemente, não se trata de uma inexecução pontual e pouco relevante, mas, sim, de um inadimplemento grave e estrutural, que coloque em risco a concessão e dificulte o fornecimento aos usuários das melhorias esperadas com a prestação do serviço. Fosse um descumprimento contratual isolado e de baixo impacto, a própria ideia de “crise” seria afastada, pois onde há algo pontual e irrelevante não há crise. A resposta para esses casos seria a instauração de um processo administrativo para a apuração de irregularidades e, sendo o caso, a aplicação de multas ou advertências.
Os motivos para uma crise contratual podem ser diversos. Pode-se falar da dificuldade da concessionária em obter financiamento, em razão dos investidores estarem enfrentando processos judiciais nos quais são acusados de corrupção (FREIRE, 2023a; p. 618) ou de outros fatores que prejudiquem sua reputação. Como, em regra, a viabilidade econômico-financeira de uma concessão depende de financiamento, em uma estrutura de project finance, a frustração em sua obtenção pode prejudicar a execução dos investimentos previstos.
Além disso, uma crise contratual pode ocorrer em razão da inexequibilidade da proposta vencedora da concessão, especialmente nos leilões em que o critério de seleção é o de menor tarifa, no qual vence quem apresenta o maior deságio à tarifa estabelecida no edital.
Na maior parte das concessões de infraestrutura, a tarifa é a principal fonte de receita da concessionária, que deve ser suficiente para a amortização dos investimentos, custos e despesas da concessão e assegurar um retorno ao investidor com a oportunidade do negócio.
Desta forma, propostas agressivas de desconto tarifário podem prejudicar o compromisso concessório, uma vez que a tarifa poderá ser insuficiente para o cumprimento das obrigações de investimento e parâmetros de desempenho, penalizando sua saúde econômico-financeira.
É possível mencionar, ainda, a superveniência de eventos imprevisíveis, que afetam de forma significativa as receitas e despesas das concessionárias, como a crise econômica de 2013 e a pandemia de Covid-19, que repercutiram negativamente na demanda de usuários pelos serviços concedidos, como os de transportes, e no preço de insumos de obras de infraestrutura.
Eventos como esses podem gerar litígios entre regulador e regulado, pois a concessionária sempre tenderá a defender que o evento imprevisível configura risco do Poder Concedente e que, portanto, deve gerar um reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. A agência reguladora ou o Poder Concedente, por sua vez, podem entender de forma diversa.
Há situações em que, ainda que o direito a reequilíbrio contratual seja reconhecido pela própria agência regulador ou Poder Concedente, este não é efetivado por ser inviável técnica ou politicamente (descrédito perante os usuários ou receio de órgãos de controle), gerando uma dívida a ser paga à concessionária.
Em qualquer dos casos, é comum a deflagração de judicializações ou a instauração de procedimentos arbitrais, cuja decisão final se arrasta ao longo da concessão. Com o tempo, o não processamento – sendo isto devido, ou não – ou o atraso do reequilíbrio podem levar à deterioração da capacidade econômico-financeira da concessionária, afetando tanto sua capacidade de investimento quanto sua capacidade de cobrir os custos operacionais, causando inadimplementos contratuais de sua parte (BOGOSSIAN, 2018; p. 4).
Sempre que chegam neste estágio, os acionistas já não aportam recursos adicionais no projeto, pois a concessão não é capaz de remunerá-los adequadamente. Os financiadores e garantidores vislumbram riscos excessivos e tampouco ofertam recursos para o projeto. Pelo contrário, querem a remuneração imediata (vencimento antecipado) daquilo que já aplicaram.
A administração pública, pressionada, é instada a endurecer suas ações e a adotar medidas para obrigar o prestador a seguir executando um contrato inexequível. O volume de multas cresce, mas o custo de se encerrar um contrato de concessão e a necessidade de retomada imediata dos serviços pela administração pública são barreiras a uma rápida solução.
O resultado é a paralisia das obras e a concessão se transforma em uma plataforma de gerenciamento de litígios, ao invés de um instrumento de investimentos.
A “crise” das concessões de que se fala aqui é, portanto, uma crise de paralisia das engrenagens econômico-financeiras destes projetos, que resulta na interrupção das obras e em uma operação em menor qualidade. Situações estas para as quais os mecanismos de enforcement (multas, extinção contratual, reequilíbrios) previstos pelo contrato não são suficientes para criar uma solução de forma rápida e adequada.
Mas atenção: uma concessão em crise não é necessariamente uma concessão em litígio. A existência de divergência entre as partes em contratos complexos e de longa duração é esperada. Para estas divergências, dentro de contratos ainda exequíveis, espera-se que os mecanismos de resolução de controvérsias (mediação, arbitragem, p. ex.) sejam suficientes para restaurar a normalidade da execução contratual.
O que marca as concessões em crise é a impossibilidade de sua retomada, ainda que o contrato esteja em vigor.
O que fazer nestes casos?
Como Lidamos com as Concessões em Crise?
A experiência nacional já construiu múltiplas respostas para este desafio. Em um esforço de sumarização, três alternativas já foram testadas: (i) o uso de mecanismos coercitivos de apenamento e encerramento dos contratos, em especial a caducidade; (ii) o uso da relicitação e, mais recentemente, (iii) o uso do consenso.
- Tempos de Caducidade: a Administração com a Faca nos Dentes e o Porrete na Mão
A resposta mais tradicional às concessões em crise é a conversão da lógica de coordenação de interesses, subjacente a um contrato de parceria entre a iniciativa privada e o poder público, em uma lógica adversarial. Os múltiplos interesses, antes coordenados, tornam-se antagônicos, com cada parte buscando estratégias para prevalecer em relação à outra. A concessionária e seus investidores desejam interromper a dilapidação de seu capital em um projeto condenado à ausência de retorno econômico-financeiro. O Poder Público busca controlar a narrativa do processo e adotar medidas para a retomada do serviço.
Nesta lógica confrontacional, o cardápio de ferramentas à disposição da administração pública é bastante amplo. Esta detém competências de fiscalização e aplicação de sanções, que ofertam um arsenal robusto para o poder público – ainda que devam ser temperadas pelo devido processo legal. Por meio deles, a administração coloca a faca nos dentes e busca forçar o privado a retomar os serviços.
Os particulares contra-atacam, sobretudo, com a desmobilização das obras e a redução do fluxo de recursos destinados à operação do serviço e iniciam estratégias jurídicas para defender-se nos processos instaurados e mitigar os passivos a que estarão expostos ao longo da briga.
Neste jogo de rivais, um instituto administrativo surge como a resposta inevitável: a caducidade da concessão. Prevista pelo art. 35, III, da Lei Federal n.º 8.987/1995, esta é o porrete da administração. É um instituto que permite o encerramento unilateral da concessão em razão da má performance da concessionária. O art. 38 da lei especifica as situações em que ela é aplicável:
Art. 38, III, Lei Federal n.º 8.987/1995
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
A caducidade tem repercussões relevantes, de complexo gerenciamento, tanto para o poder público quanto para o privado. A caducidade demanda a prévia notificação e a observância de prazo que oportunize a correção dos inadimplementos identificados, além de um processo administrativo em que se observe o contraditório e o devido processo legal. Ao seu final, exige-se também que o poder público assuma o serviço imediatamente, evitando sua interrupção, e pague uma indenização ao privado em razão dos investimentos realizados e que não foram amortizados em razão da extinção antecipada do contrato.
Tudo isso leva tempo e implica ônus relevantes para a administração pública. Para o particular, a caducidade enseja a obrigação de quitação imediata dos financiamentos contratados, do pagamento dos custos de desmobilização de sua atividade (rescisão de contratos de prestação de serviços, custos trabalhistas), a perda do fluxo de receitas, sem que a indenização que lhe é devida tenha de ser adimplida antes da extinção do contrato.
A caducidade, portanto, promete resolver a crise à força, acabando com a concessão, mas demanda a assunção do serviço pelo poder público. O atual Ministro dos Transportes do governo federal, Renan Filho (2025), em entrevista do ano passado assim se manifestou sobre a caducidade aplicada em um contrato de concessão:
Rigor contra concessionárias
O Senadinho
(Disponível em: https://www.osenadinho.com.br/noticia/3008//noticias/br-393-rj-retorna-ao-dnit-renan-filho-garante-rigor-contra-concessionarias-inadimplentes.html)
A decisão foi comunicada pelo Ministro dos Transportes, Renan Filho, que, em sua publicação, celebrou a medida como um marco da atual gestão. “A antiga concessionária cobrava pedágio, mas não fazia as obras. Por ordem do presidente Lula, o contrato foi encerrado, o pedágio suspenso e as melhorias serão feitas com dinheiro público”, afirmou o ministro. A caducidade do contrato da K-Infra, antiga concessionária, ocorreu por descumprimento de cláusulas contratuais e falhas na operação, acumulando diversas multas por parte da ANTT.
(…)
A postura do governo federal, conforme o ministro, demonstra um novo rigor na fiscalização e no cumprimento dos contratos. “Com a gente é assim: se não cumprir, sai mesmo”, sentenciou Renan Filho, enviando um claro recado ao mercado de concessões sobre as expectativas de desempenho e investimento em infraestrutura. A medida busca garantir que os recursos públicos sejam efetivamente aplicados na melhoria das vias, após anos de insatisfação dos usuários com a falta de investimentos por parte da iniciativa privada.
Esta promessa, porém, sobrevive à realidade?
O Estado de São Paulo tem um caso emblemático: a linha 6-laranja do metrô. Contratada em 2013, sob a forma de uma concessão patrocinada, a obra seria um empreendimento desafiador. Esperava-se que este projeto permitisse a construção de uma linha de metrô inteiramente nova sob a cidade de São Paulo, ligando a zona noroeste do Município ao centro em mais de 15 km de linha de metrô.
O projeto, contudo, até hoje não foi concluído. As obras, já em seu início, foram afetadas por achados arqueológicos, que demandavam providências adicionais para preservar os sítios e reorganizar seu traçado para evitar danos aos achados. Em sequência, com o avanço das investigações da Operação Lava Jato, o rating de compliance das empresas acionistas da concessionária foi rejeitado pelo BNDES e o contrato de financiamento de longo prazo do projeto não foi celebrado.
Atrasadas e sem recursos, as obras foram interrompidas por cerca de três anos. Neste período, multas se acumularam, até que, em março de 2018, foi instaurado o processo de caducidade da concessão. Este culminou na edição do Decreto Estadual n.º 63.915, de 12 de dezembro de 2018, cuja redação era a seguinte:
Decreto Estadual n.º 63.915, de 12 de dezembro de 2018
Artigo 1º – Fica declarada, com fundamento no artigo 38, § 4º, da Lei federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a caducidade da parceria público-privada contratada pelo Estado de São Paulo, (…), com a Concessionária Move São Paulo S.A., objeto do Contrato de Concessão Patrocinada nº 015/2013, tendo por escopo a implantação (…) da Linha 6 – Laranja – do sistema metroviário.
Artigo 2º – A caducidade de que trata o presente decreto produzirá efeitos a partir de 13 de agosto de 2019, permanecendo, até essa data, a Concessionária Move São Paulo S.A. responsável pelo cumprimento de todas as obrigações assumidas no contrato, em especial as necessárias à preservação da segurança dos imóveis vinculados à concessão e à estabilidade das obras neles realizadas, nos termos da cláusula 30.3 do contrato ao qual alude o artigo 1º deste decreto.
(…).
Artigo 3º – Este decreto entra em vigor na data da sua publicação.
A caducidade foi declarada pelo Estado de São Paulo, mas não produzia efeitos. A concessionária seguiria na operação da concessão, e as obras paradas, até agosto do ano seguinte, a partir do momento em que a concessão seria extinta e o poder concedente assumiria o serviço definitivamente.
Mas não foi só. O prazo dado pelo decreto foi adiado oito vezes[1], até ser definitivamente revogado pelo Decreto Estadual n.º 65.223/2020. A solução do tema, no fim das contas, deu-se pela aquisição da concessionária por outro grupo empresarial, e a caducidade anunciada foi revogada.
O caso do Estado de São Paulo é relevante pois joga luz na complexidade do instituto da caducidade. Esta oferta solução clara para o problema que ataca: se a concessão está em crise, encerre-a e devolva o serviço imediatamente para o Estado. O tempo da caducidade, porém, é outro na prática. O imediato é relativo, está sujeito a discussões de passivos consideráveis e exige uma capacidade de absorver um serviço público quase nunca à disposição imediata do poder público.
Apesar dos pesados efeitos, a faca nos dentes da administração pública às vezes pode ficar cega e o porrete pesado demais para ser manejado.
Outras soluções tentaram ocupar seu lugar.
- A Geringonça da Relicitação
A segunda metade da década de 2010 legou muitas concessões em crise para o país. A Operação Lava Jato, associada a uma crise econômica que alterou as condições projetadas para a execução destes contratos, fez com que boa parte dos projetos, em diversos setores, não entregassem os resultados esperados – nem para o poder público, nem para seus acionistas.
O mal-estar político com as obras paradas, os prejuízos econômicos de projetos inviáveis e, sobretudo, a incapacidade destes projetos verterem serviços ou bens públicos de qualidade aos cidadãos, criaram espaço na agenda legislativa para novas soluções para as concessões em crise.
Em 5 de junho de 2017, foi publicada a Lei Federal n.º 13.448 – a Lei de Relicitações. Esta era uma alternativa muito bem-vinda à época, pois prometia soluções para os ativos que pareciam irrecuperáveis.
A principal delas era a relicitação. Esta é uma espécie de extinção consensual da concessão em crise, com um prazo de operação intermediária pela concessionária, apenas para que o poder concedente pudesse elaborar novos estudos e recolocar o projeto em licitação. A adesão ao processo de relicitação era irrevogável e tinha por efeito suspender qualquer procedimento de caducidade que houvesse sido instaurado contra a concessionária.
Neste período de operação intermediária, as obrigações da concessão seriam mantidas em um mínimo necessário para garantir a segurança operacional dos serviços. Isto geraria uma nova tarifa para a concessão, menor do que a até então praticada. A tarifa cobrada dos usuários, entretanto, seria mantida tal como em vigor antes da relicitação e as receitas excedentes geradas pela diferença entre estas e as novas tarifas da concessão seria abatida das indenizações devidas à concessionária.
Ocorre que as discussões sobre os passivos indenizatórios devidos de parte a parte não seriam resolvidas. Estas seriam postergadas e discutidas necessariamente em procedimento arbitral. A indenização e os valores devidos aos financiadores em razão da extinção antecipada, inclusive, poderiam ser (e quase sempre seriam) transferidas ao vencedor da futura nova licitação do ativo relicitado.
O engenhoso processo rendeu poucos frutos porque funcionava mal, como costumam as gerigonças.
Primeiro porque sua aplicação ficou restrita, por opção legislativa, aos setores de rodovias, aeroportos e ferrovias.
Segundo porque demorava. Todo o processo tinha de ser concluído em até dois anos – o que arrastava por mais tempo a crise enfrentada pela concessão.
Terceiro porque não resolvia os passivos decorrentes do encerramento contratual. Estes continuavam em debate e expunham tanto os acionistas das concessionárias quanto a própria administração pública – ambos sujeitos ao risco de ter de adimplir vultosas indenizações em momento futuro.
Quarto porque a postergação do pagamento das obrigações perante financiadores e das indenizações da concessionária apenas para o fim do processo de relicitação não agradava estes integrantes do project finance subjacente às concessões.
Os processos de relicitação, portanto, andaram a passos lentos e pouquíssimos foram concluídos.
A única experiência bem-sucedida foi a da Via 040, concessionária de rodovias que aderiu ao processo de relicitação também em 2019. Após cinco anos de discussão, um dos trechos desta concessionária foi posto em licitação (outros dois ainda seguem em discussão), que foi concluída em 2024. Vale conferir a notícia abaixo:
Após cinco anos, relicitação de rodovia é concluída
Legislação e mercados
(Disponível em: https://legislacaoemercados.capitalaberto.com.br/apos-cinco-anos-relicitacao-de-rodovia-e-concluida/)
Após muitos percalços e depois de cerca de cinco anos, foi concluído o primeiro processo de relicitação de rodovia do Brasil, o da rodovia BR-040, no trecho que liga Belo Horizonte (MG) a Juiz de Fora (MG). O caso está relacionado ao movimento da Invepar, empresa com atuação em concessões do setor de transporte e controlada por fundos de pensão, de se desfazer de ativos. A Invepar era a concessionária da Via 040.
Os processos de relicitação são bastante lentos e complexos – e, daí, a importância de o primeiro deles no setor rodoviário ter sido concluído. Em 2019, a Invepar protocolou o processo de devolução da concessão da Via 040, mas manteve o serviço operando e tinha o compromisso de fazer investimentos essenciais à sua continuidade. Ainda não está definido, no entanto, a indenização que o governo pagará à Invepar pelos investimentos feitos e não amortizados.
O novo concessionário do trecho da rodovia BR-040 é a EPR (formada por Equipav e Perfin), que venceu leilão realizado em 11 de abril ao oferecer um desconto de 11,21% sobre a tarifa máxima de pedágio. O certame contou com outros dois participantes: CCR e consórcio Vetor Norte. O trecho relicitado tem 232,1 km, investimentos previstos de 5,1 bilhões de reais e prazo de 30 anos.
Agora, faltam ainda outros dois trechos da BR-040 a ser relicitados, de Belo Horizonte a Cristalina (GO), chamado de Rota dos Cristais, e de Cristalina ao Distrito Federal. A Invepar continua operando esses dois trechos enquanto a relicitação não ocorre.
A resposta à complexidade da caducidade foi uma geringonça engenhosa, mas igualmente lenta. Este cenário abriu espaço para uma nova tentativa.
- O Consenso como Solução de Crises
Em 02 de agosto de 2023, o Plenário do Tribunal de Contas da União respondeu a uma consulta do Ministério dos Transportes que poria fim a muito dos processos de relicitação. A pergunta formulada era relativamente simples: seria possível desistir de processos de relicitações já iniciados?
A resposta, porém, era relativamente complexa. O art. 14, §2º, inc. III, da Lei de Relicitações era expresso ao dizer que a adesão a este procedimento se dava em caráter irrevogável e irretratável. Diante deste dispositivo, qual foi a resposta do TCU? O Acórdão n.º 1.593/2023 é claro:
TCU, Acórdão n.º 1.593/2023
Rel. Min. Vital do Rêgo
(Plenário, j. em 02/08/2023, p. 1 do acórdão)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator em:
(…)
9.2. responder aos consulentes que:
9.2.1. o caráter irrevogável e irretratável se restringe exclusivamente à declaração formal do contratado (concessionário), conforme previsão expressa nos arts. 14, § 2º, inciso III, e art. 15, inciso I, da Lei 13.448/2017; 9.2.2. uma vez firmado o termo aditivo de relicitação, o Poder Concedente não pode revoga-lo unilateralmente, o que não afasta a possibilidade de as partes convencionarem a desistência da relicitação;
As relicitações eram irrevogáveis e irretratáveis, pero no mucho. Com a possibilidade de desistência das relicitações chancelada pelo órgão de controle, uma nova alternativa ganhou força no setor de infraestrutura: o consenso. As relicitações foram abandonadas para se tentar reanimar as concessões em crise através da repactuação.
A possibilidade de renegociação de contratos de concessão nunca esteve proibida pelo direito. Mas, na prática, um dos legados da Operação Lava Jato foi a criminalização da negociação entre o público e o privado. Como ninguém queria colocar seu CPF em jogo, era mais fácil colocar as facas nos dentes ou esperar geringonças legislativas do que se dispor a repactuar os contratos.
Para superar esse clima, alguns avanços foram relevantes. Primeiro, a LINDB. A reforma desta lei criou contornos mais seguros para as decisões administrativas, definindo parâmetros claros (e desafiadores) para a motivação das decisões e alinhando o controle à realidade do gestor, bem como à necessidade de se avaliar as consequências e a segurança jurídica antes de cada decisão.
Mais do que isso, seu art. 26 expressamente consolidou o consenso enquanto um instrumento para a equalização de controvérsias jurídicas:
Art. 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
O Tribunal de Contas da União foi responsável pelo segundo avanço para a desconstituição da paralisia decisória que aterrava a administração pública. Por meio da Instrução Normativa n.º 91/2022, a Corte criou um ambiente institucional para que as concessões em crise pudessem ser rediscutidas de forma mediada por uma comissão, composta por auditores do Tribunal, representantes do poder concedente e, em hipóteses excepcionais, por representantes dos particulares.
Este ambiente institucional encorajou múltiplos órgãos da administração federal a criarem programas para a solução de suas concessões em crise.
Um caso interessante é o do Ministério dos Transportes que, por meio da Portaria n.º 848/2023, criou o programa de otimização dos contratos de concessões de rodovias federais. Neste, as concessionárias de rodovias federais poderiam repactuar seus contratos a partir de critérios fixados pela norma, que eram os seguintes:
Ministério dos Transportes – Portaria n.º 848/2023
Art. 3º Os estudos de que trata o art. 2º deverão abranger as seguintes premissas:
I – atualização e modernização contratual à política pública vigente;
II – renúncia de todos os processos judiciais, administrativos e arbitrais existentes;
III- início imediato de execução de obras, preferencialmente, de ampliação de capacidade e segurança viária;
IV – antecipação do cronograma de execução de obras
V – previsão de ciclo de execução de obras de manutenção e restauração de pavimento e sinalização em todo trecho, de forma a reestabelecer as condições mínimas de segurança e trafegabilidade no primeiro ano do termo aditivo;
VI – previsão de ciclo de execução de sinalização e restauração de pavimento, de natureza estrutural, em até três anos, nos trechos que apresentem parâmetros inferiores ao estabelecido;
VII – tarifa de pedágio menor que as previstas nos estudos em andamento ou da média dos estudos em andamento já levados à audiência pública;
VIII – previsão do mecanismo de reclassificação tarifária vinculada à execução de obras;
XIX – previsão de prorrogação contratual de, no máximo, quinze anos;
X – garantia de execução das obras;
XI – acompanhamento e fiscalização diferenciados, por meio do cronograma de execução e obras e parâmetros de desempenho; e
XII – regras objetivas para eventual descumprimento.
De acordo com suas regras, as concessionárias poderiam apresentar estudos para a demonstração da vantajosidade de celebração de termo aditivo de readequação e otimização do contrato de concessão, desde que renunciasse a todas as controvérsias administrativas, judiciais e arbitrais existentes. Os passivos ficam para trás com a celebração do acordo, conforme determina o inciso II, do art.3º, acima.
A LINDB tem papel central na definição desta vantajosidade. Esta avaliação deve se dar dentro de parâmetros concretos, que avaliassem as consequências de não se repactuar o contrato e as consequências de se revisar estes contratos – conforme manda o seu art. 20:
Art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
Se identificada a vantajosidade nos estudos pela ANTT, a solução seria submetida à SECEXConsenso do TCU. Uma vez aprovada, convencionou-se nestes processos que a repactuação seria submetida a um procedimento competitivo simplificado, em que o projeto seria ofertado ao mercado, com as condições de tarifa e de investimentos aprovadas pelo TCU.
Se um interessado ofertasse tarifa menor, poderia adquirir as ações da concessionária que pleiteou a repactuação e assumir o controle societário da concessão para executar o projeto. Se apenas o grupo que pleiteia a repactuação aparece, porém, presume-se que as condições atingidas pela solução consensual eram as mais vantajosas possíveis naquele setor.
Isto resultaria na assinatura de um termo aditivo que disporia de um período de transição de três anos, em que a concessionária fica obrigada a atender parâmetros estabelecidos na negociação de fluidez, qualidade e segurança na rodovia.
Neste período, as regras são pesadas: não se permite a distribuição de lucros para os acionistas e se descumpridos os parâmetros da transição, a repactuação será automaticamente extinta, com o retorno do contrato às condições originais e a abertura de um processo de caducidade. Uma vez cumpridas as condições de transição, o novo contrato segue seu curso e as restrições iniciais deixam de vigorar.
Até o momento, um único contrato passou pelas etapas de aprovação: o contrato de concessão da MS Vias, conforme notícia abaixo:
Governo e Motiva renovam concessão da MSVIA em 1º leilão de otimização
CNN Brasil
(Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/economia/macroeconomia/governo-e-motiva-renovam-concessao-da-msvia-em-1o-leilao-de-otimizacao/)
O governo federal e a Motiva (ex-CCR) vão renovar a concessão da MSVia, a BR-163 no Mato Grosso do Sul, por mais 29 anos.
A batida de martelo nesta quinta-feira (22), na sede da B3 em São Paulo, marcou o primeiro leilão de otimização contratual do pipeline tocado pelo Ministério dos Transportes.
O grupo foi o único a apresentar propostas pelo rodovia — que administra desde 2014. O critério do leilão era o maior desconto na tarifa do pedágio e, sem concorrência, a ex-CCR venceu o certame com um deságio de 0,07%.
estrada de 847 quilômetros corta todo Mato Grosso do Sul e é relevante para o escoamento da produção agroindustrial do estado. O projeto prevê investimentos de R$16,5 bilhões em obras de duplicação, faixas adicionais, contornos e melhorias ao longo da concessão.
A ideia da otimização contratual é melhorar as condições das rodovias concedidas que têm baixos índices de qualidade, sem ter de esperar o término dos contratos para realizar um novo leilão.
O formato foi desenvolvido por setores técnicos do governo junto ao Tribunal de Contas da União (TCU).
Uma das vantagens do modelo é o aproveitamento de projetos já existentes e licenciamentos válidos. Assim, as novas obras podem ser iniciadas em até 30 dias após a assinatura dos termos aditivos.
Este processo poderia levar quatro anos ou mais em uma relicitação.
A gestão federal promete modernizar 12 contratos até o fim da gestão, sendo o da MSVia o primeiro.
Este pipeline de empreendimentos prevê R$107 bilhões em investimentos para otimizar as estradas do país.
Para aprovar esta operação, o Tribunal de Contas da União tem concentrado suas avaliações na discussão do que é melhor: deixar o contrato parado, sem obras, ou rediscuti-lo e retomar os investimentos? A vantajosidade, portanto, tem se configurado em função do volume de investimentos que passariam a ser feitos no curto prazo em comparação com o tempo que seria necessário para que estes fossem realizados caso se seguissem outras alternativas, como a relicitação ou a caducidade.
Vale notar esse debate, conduzido pela unidade técnica do TCU, no Acórdão n.º2.434/2024, que aprovou a repactuação da MS Vias:
TCU, Acórdão n.º 2.434/2024
Rel Min. Aroldo Cedraz
(Plenário, j. 13/11/2024, pp. 2 a 5)
19. A questão central que se apresentou à presente comissão é a de uma rodovia – BR163, no estado do Mato Grosso do Sul, que ficará sem investimentos e com manutenção reduzida com a permanência da MSVIA em relicitação. A situação gera perdas para todos: para a população, especialmente para os usuários da rodovia, para o governo federal, para agência reguladora e para concessionária.
20. Assim, hoje a situação posta é que passados mais de 10 anos da execução contratual, após uma série de dificuldades em sua operação, a rodovia parou de receber os investimentos necessários, o que motivou o pedido de devolução do trecho apresentado pela concessionária, em face a insustentabilidade financeira da operação.
21. É um fato notório que houve uma grave crise econômica no país neste período, e que as variáveis da matriz do contrato foram afetadas: as taxas de juros oferecidas e o percentual de participação do financiamento por parte do BNDES e da Caixa Econômica Federal foram incompatíveis com as premissas do processo de licitação, a demanda não se concretizou e o preço do principal insumo das rodovias, o asfalto, derivado do petróleo, subiu muito mais do que o IPCA (índice de correção das tarifas), riscos esses que eram integralmente alocados à concessionária, o que agravou a situação.
22. Este cenário levou o contrato à inviabilidade financeira, a redução do ritmo de obras e a MSVIA vem acumulando prejuízos recorrentes. Assim, em 2019, houve a solicitação de relicitação por parte da companhia, ou seja, da devolução do trecho ao poder público para realização de novo leilão de concessão.
23. No atual processo do instituto da relicitação, estima-se que um novo leilão levaria na melhor hipótese 2 anos para ser concluído e, se exitoso, mais no mínimo 3 anos se passariam até o início da obrigação contratual de execução de obras, em caso de entrada de nova concessionária. Outra via de saída da MSVIA seria a caducidade, caminho que tem se mostrado sem viabilidade fática, cujos efeitos podem ser ainda mais negativos.
24. Nesse contexto específico, concluiu-se pela solução de renegociar e redesenhar o contrato, em caráter excepcional, para que o contrato passe a ser viável e sustentável financeiramente, novos investimentos sejam feitos na rodovia e sejam incorporadas as melhores práticas regulatórias. Assim, a solução desenvolvida por esta comissão de Solução Consensual, a ser submetida ao crivo do MPTCU e do Plenário desta Corte de contas é a reformulação do contrato original, com a reprogramação de investimentos (obras de duplicação, contornos urbanos, terceiras faixas, entre outras), concentrando investimentos exequíveis nos próximos 3 anos.
(…)
29. A opção de modernização contratual foi escolhida por ser a que traz mais valor à sociedade, à luz da política pública, se comparada a outras soluções disponíveis, incluindo a manutenção do procedimento de relicitação. Dentre os ganhos mais relevantes estão o adiantamento de obras em aproximadamente 5 (cinco) anos, aproximadamente R$ 9,315 bilhões de investimentos em Capex, R$ 7,156 bilhões em Opex ao longo do contrato – na base monetária Jan/2022. Dessa maneira, a proposta de repactuação apresentada se mostra, por exemplo, mais vantajosa quando comparada com o projeto previsto para as concessões das Rotas do Pantanal e do Tuiuiú, pois além de trazer maior aumento de capacidade na via (aprox. 28%), também permitirá a antecipação de investimentos, que poderão ser iniciados de maneira imediata, em detrimento da relicitação que estima o início das obras apenas para 2027.
30. É possível afirmar que essa renegociação só é passível de ser realizada diante de uma conjuntura específica e excepcional de Política Pública, histórica, econômica e de regulação, não podendo de forma alguma se ter a pretensão de que se torne uma prática, o que poderia acarretar efeitos negativos no cumprimento dos contratos de concessão e entregas à sociedade.
31. Nesse sentido, é ainda relevante dizer que essa solução não deve ser replicada em outros casos automaticamente, podendo sim servir de insumo para o aprimoramento normativo e regulatório. Assim, de forma alguma o que se pretende com este trabalho realizado é estabelecer regras a serem seguidas para contratos em relicitação, pelo contrário, o fato de se precisar de solução consensual para contratos sob a égide do instituto, lança luzes sobre a necessidade de uma atuação proativa para resolução dos gargalos anteriormente debatidos e relacionados à morosidade na finalização do procedimento, para que ele seja passível de cumprimento dentro dos prazos legais pelos atores responsáveis por cada etapa, a fim de ser alcançado seu objetivo precípuo insculpido na lei, de continuidade na prestação do serviço público adequado.
32. Enquanto avaliador, o auditor da Secex Consenso faz uma análise da solução notadamente em face da vantajosidade e do atendimento ao usuário e ao interesse público. Nesse sentido, apesar de existirem riscos quanto ao fato de que houve uma análise mais expedita da situação, existem inúmeras vantagens na solução aqui proposta: existe de fato um adiantamento relevante de obras, com impacto positivo direto na população (redução de acidentes, melhora da fluidez da rodovia, geração de empregos, etc.), os dados levantados indicam provável vantajosidade da tarifa em relação ao contrafactual da relicitação e ainda há relativa solidez nos números haja vista haver estudos das Rotas de Pantanal e de Tuiuiú, há renúncia a litígios, o que representa não só abrir mão de potenciais ganhos de valor, mas também não incorrer em custos de transação para o Estado, há padronização do contrato com otimização regulatória, entre outros.
33. Esses são ganhos reais e relevantes. Aqui o conceito de interesse público, conceito fundamental, mas difuso e difícil de ser definido, ganha contornos concretos. Não estamos aqui falando de questões formais ou insignificantes. Os ganhos para os usuários e para a população acima descritos são de fato tangíveis.
O consenso, nestes contornos, aparece como a solução mais contemporânea para as concessões em crise. Ao invés da força ou de processos longos, as práticas consensuais têm permitido celeridade nas discussões e, sobretudo, o equacionamento definitivo de riscos que, nos modelos anteriores, permaneciam em aberto e poderiam impactar tanto poder concedente quanto concessionárias.
Seu mérito principal, no entanto, parece outro: a saída pelo consenso permite a construção de soluções aderentes à realidade técnica e econômico-financeira em que estes projetos terão de ser executados.
Quando uma concessionária leva uma proposta de repactuação, esta já discutiu os seus termos com potenciais financiadores, seus acionistas, seus garantidores, e com as empresas responsáveis pelas obras, e sabe que o que se leva à mesa de negociações é factível. Evita-se a surpresa ou condições contratuais inadequadas à lógica de atuação destes agentes – essenciais ao funcionamento do project finance e, em última análise, da própria concessão.
- Ponderações ao Consenso e a Necessidade de Customização para Escolha do Que Fazer com as Concessões em Crise
A experiência nacional com as concessões em crise oferece um conjunto de soluções relevantes para responder à pergunta deste texto: o que fazer quando as concessões dão errado?
Talvez a forma pela qual contei essa história possa sugerir que o consenso é a chave para toda e qualquer concessão problemática.
O uso do consenso pode ter ofertado resposta eficaz para problemas dos arranjos que lhe antecederam para resolver as concessões em crise. Permitiu soluções céleres, sem passivos futuros e aderentes às premissas econômicas e técnicas destes projetos. Mas o seu uso não é solução para todos os casos.
Não se pode perder de vistas que o que se discute aqui são as concessões em crise e que estas chegam neste estado por múltiplas razões.
O uso indiscriminado do consenso para resolver concessões em crise pode premiar o comportamento oportunista de concessionárias que inadimplem os contratos de forma contumaz. Isto pode gerar dois tipos de riscos para os setores regulados: o risco moral (moral hazard) e um risco sistêmico de inadimplência para o setor regulado, como bem apontam Maurício Portugal Ribeiro, Eduardo Jordão e Felipe Sande:
Renegociações contratuais sem risco moral ou sistêmico: quais casos admitir no programa de renegociação na SECEX-Consenso do TCU?
Por Maurício Portugal Ribeiro, Felipe Sande e Eduardo Jordão
(Disponível em: SSRN: https://ssrn.com/abstract=5000171, p. 1)
Risco moral (moral hazard) é o risco de os contratados perderem incentivo para executar o contrato com expectativa de renegociá-lo. Risco sistêmico é o risco de os participantes de licitações fazerem propostas inexequíveis com a expectativa de renegociar os contratos posteriormente.
Se o programa de renegociação contratual estiver aberto perenemente e a todos os contratos, esses dois riscos serão significativos. A permanência e ampla acessibilidade do programa cria incentivos indesejados para aqueles que contratam com a administração pública. Trata-se de risco semelhante àquele, já mais conhecido no direito brasileiro, de um programa de perdão fiscal: se o devedor do tributo sabe que será perdoado se inadimpli-lo, ele tenderá a esperar pelo perdão, ao invés de pagar seus tributos. Do mesmo modo, se as partes de um contrato público sabem de antemão que estará sempre aberta a possibilidade de renegociá-los, tenderão a ser menos sérios nas suas propostas de licitação (risco sistêmico) ou no cumprimento cotidiano de suas obrigações contratuais (risco moral).
O consenso também guarda seus perigos, sobretudo, em razão da assimetria de informações. A administração pública, por não operar o ativo e não fazer parte da estratégia empresarial das concessionárias, não tem acesso a todas as informações e avaliações de riscos dos ativos que se repactuam.
Isto cria um risco de seleção adversa. A proposta de consenso aprovada com base nos estudos de viabilidade, neste cenário, pode não atrair interessados, não por ser esta a melhor proposta possível, mas, na verdade, por esta ser infactível e nenhum outro agente teria apetite para assumir um ativo com tamanho risco. Neste caso, a saída consensual selecionaria o pior agente disponível e não o mais capaz de executar a proposta.
Limites também devem ser observados quanto à extensão das alterações. Os contratos de concessão não podem ser alterados por consenso de modo a modificar sua natureza essencial: a de promover a delegação de um serviço público à iniciativa privada, mediante prévia alocação de riscos, sob pena de se alterar a natureza dos contratos e se violar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e o dever de licitar, previsto pelo art. 175, da Constituição da República. Veja a posição do Ministério Público de Contas no Acórdão n.º 51/2014:
Parecer do Ministério Público de Contas no Acórdão n.º 51/2014 (TCU)
Rel. Min. Aroldo Cedraz
(Plenário, j. em 24/01/2024, pp. 5 e 6 do relatório)
Inicialmente, cabe consignar que a alteração do contrato de concessão deve se dar de forma excepcional. Não se nega a mutabilidade das condições contratuais, em especial, em ajustes de longo prazo. Nesse sentido, a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo – 32. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019):
Um dos traços característicos do contrato administrativo é a sua mutabilidade, que, segundo muitos doutrinadores, decorre de determinadas cláusulas exorbitantes, ou seja, das que conferem à Administração o poder de, unilateralmente, alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse público.
Segundo entendemos, a mutabilidade pode decorrer também de outras circunstâncias, que dão margem à aplicação das teorias do fato do príncipe e da imprevisão. O assunto tem que ser analisado sob dois aspectos: o das circunstâncias que fazem mutável o contrato administrativo e o da consequência dessa mutabilidade, que é o direito do contratado à manutenção de equilíbrio econômico-financeiro.
Essa lição também se aplica, naturalmente, aos contratos de concessão, segundo José dos Santos Carvalho Filho, desde que preservado o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste (Manual de Direito Administrativo – 33. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.):
A doutrina, em grande parte, reconhece nos contratos de concessão a existência de cláusulas regulamentares e de cláusulas financeiras. Estas, como traduzem o preço do serviço, não podem ser alteradas ao exclusivo arbítrio da Administração. Com as cláusulas regulamentares, porém, sucede o contrário. Ao ser delegado o serviço, fica “o concessionário em uma situação jurídica regulamentar ou estatutária, cujo conteúdo está nas normas legais e regulamentares que disciplinam o serviço concedido”, como bem assinala SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA. Assiste razão ao autor. Na verdade, a concessão sofre o influxo de uma disciplina de caráter geral, normativa, organizacional, que pode ser modificada por critérios administrativos.
Daí o preciso ensinamento de CAIO TÁCITO, de que a mutabilidade desses contratos “consiste em reconhecer a supremacia da Administração, quanto à faculdade de inovar, unilateralmente, as normas de serviço, adaptando as estipulações contratuais às novas necessidades e conveniências públicas”.
Claro que o ius variandi a que se sujeitam as concessões pode ocasionar encargos para o concessionário. Se tal ocorrer, este faz jus ao reacerto das tarifas ou à recomposição patrimonial, mas o que não pode é opor-se a eventuais alterações no modus operandi do contrato, já que inseridas no âmbito discricionário da Administração.
Não se pode, todavia, viabilizar alteração que desfigure o objeto contratual. Em casos assim, configurar-se-ia burla ao processo licitatório, pois, caso o objeto licitado fosse aquele gerado após a alteração do contrato, o interesse das licitantes poderia ser completamente diverso.
O consenso ainda suscita desafios para a avaliação de vantajosidade. Quais métodos são suficientes para aferir que a repactuação é, de fato, melhor do que as demais alternativas? A projeção de investimentos a serem antecipados é suficiente? Ou esta também corre risco de não ser executada e a vantagem vislumbrada inicialmente deixar de existir?
Estas respostas ainda estão em construção e, por mais bem sucedida que seja a experiência recente do consenso, seu uso também traz desafios. A sua escolha é antecedida por um dilema em que a administração pública deverá escolher qual o método para encarar o tema.
Às vezes, o porrete será a solução. Em outros casos, a relicitação pode ser mais atrativa e em tantos outros o consenso será a melhor.
O relevante para se tomar essa decisão parece ser a customização: é preciso que a solução seja aderente às causas da crise na concessão e, sobretudo, às consequências da aplicação da solução cogitada.
[1] Veja os decretos n.º 64.382/2019, 64.572/2019, 64.782/2020, 64.882/2020, 64.988/2020, 65.025/2020, 65.039/2020, 65.045/2020.
3. DEBATENDO
Para instigar os debates e a fixação de algumas noções aqui discutidas, seguem algumas sugestões de questões:
- Analise o art. 35, § 1º, §2º e o art. 38 da Lei n.º 8.987/1995. As características jurídicas da caducidade são aderentes à realidade econômica, administrativa e social em que as concessões de serviço público são implementadas?
- Analise os art. 13 a 15 da Lei n.º 13.448/2017. As características jurídicas da relicitação são aderentes à realidade econômica, administrativa e social em que as concessões de serviço público são implementadas?
- A arquitetura dos mecanismos jurídicos de solução de concessões em crise deve levar em conta as características econômicas dos projetos de concessão e a dinâmica em que estes se desenvolvem? Ou devem ser concebidos e aplicados considerando apenas razões de ordem jurídica? Em sua opinião, existem outras razões que devem compor o processo de estruturação e aplicação destas soluções para as concessões em crise?
- Imagine que uma concessionária, à época da licitação, tenha formulado uma proposta com base em uma promessa de um banco público federal de que financiaria o projeto a uma taxa de juros abaixo daquelas praticadas em mercado. No entanto, após a vitória na licitação, o banco federal recusa a contratação do financiamento prometido. De contrato assinado e sem o financiamento, a concessionária passa a inadimplir o contrato de concessão, por não dispor de recursos suficientes para executá-lo, em um cenário que se estende por múltiplos anos, prejudicando a oferta de serviços públicos aos usuários. Neste contexto, o que melhor atende ao interesse público? A relicitação, a caducidade, mecanismos consensuais ou outra solução? Como você motivaria sua escolha?
- Os processos de consenso devem ser antecedidos à análise de responsabilidade pela crise contratual (quem deu causa à crise do contrato?) ou este processo deve ser objetivo, avaliando-se somente a solução que melhor atende ao interesse público?
- Como certificar-se que a solução escolhida é, de fato, a que melhor atende ao interesse público se os benefícios de cada uma delas são projetados com base em estudos de viabilidade ou apontamentos abstratos, a consideram projeções futuras de resultados que podem não se confirmar?
- Você acha que os processos exigidos de discussão e controle das motivações da solução, previstos pela LINDB, podem contribuir para suprir a legitimidade da solução escolhido mesmo que os resultados considerados pelo administrador não se perfaçam?
- Considerando os art. 70 e 71 da Constituição Federal, o Tribunal de Contas da União tem competência para intermediar soluções consensuais em concessões em crise?
- Nos processos de discussão consensual das concessões em crise, a submissão do novo contrato a um procedimento simplificado de competição é suficiente para caracterizar a vantagem da repactuação proposta? Você acha que o uso apenas do valor da tarifa como critério de disputa nestes procedimentos é capaz de traduzir a maior vantagem para o interesse público?
- A caracterização da vantagem para o interesse público, nos processos de renegociação de concessões em crise, deveria incorporar mecanismos de participação da sociedade civil como forma de ampliar a consideração da perspectiva dos cidadãos nestes processos?
- Em sua opinião, a possibilidade de renegociação das concessões em crise pode criar incentivos à “fabricação de crises” pelas concessionárias? Como resguardar o uso do consenso desse tipo de armadilha?
- Considerando que as renegociações contratuais sempre podem criar novos cenários de viabilidade para as concessões em crise, você acha que a sua utilização deve se submeter a limites jurídicos?
- As renegociações das concessões em crise violam o dever de licitar para se delegar serviços públicos a empresas privadas, previsto no art. 175, da Constituição Federal?
4. APROFUNDANDO
BRASIL. Lei Federal nº 13.655/2018, art. 20 e 26.
BRASIL. Lei Federal nº13.448/2017, art. 13 a 15.
BRASIL. Lei Federal nº 8.987/1995, art. 35, §§ 1º e 2º e art. 38.
BRASIL. Portaria nº 848/2023, art. 3º.
BRASIL. Instrução Normativa nº 91/2022
CURIATI, André Peron. Análise de Impacto Regulatório na Solução de Concessões em Crise. Trabalho Monográfico submetido à Bienal de Rodovias. Disponível em: https://bienaldasrodovias.com.br/evento/rodovias2024/trabalhosaprovados/naintegra/1691, pp.1 a 2.
Ribeiro, Mauricio Portugal, Sande, Felipe e Jordao, Eduardo, Renegociações contratuais sem risco moral ou sistêmico: quais casos admitir no programa de renegociação na SECEX-Consenso do TCU? (October 25, 2024). Disponível em: SSRN: https://ssrn.com/abstract=5000171, p. 1.
TCU, TC 033.777/2023-3, Acórdão n.º 2.434/2024, Plenário, Min. Rel. Aroldo Cedraz, 13/11/2024, pp. 2 a 5 do relatório.
TCU, TC 008.877/2023-8, Acórdão n.º 1.593/2023, Min. Rel. Vital do Rêgo, Plenário, j. em 02/08/2023, p. 1 do acórdão.