O Estado pode dar uma de empresário?

1. CONHECENDO O BÁSICO

O título da aula já pode induzir uma resposta apressada: não, o Estado não pode dar uma de empresário. Mas será que é isso mesmo? Será que é sempre assim? O que a Constituição de 1988 teria a dizer a respeito do tema?

Vamos por partes. Discutir juridicamente o fenômeno do Estado-empresário é importante por diversas razões. Em primeiro lugar, basta olhar ao redor: o Brasil é, sob diversas métricas, um Estado que constituiu e mantém diversas empresas privadas. A maior empresa brasileira, a Petrobras, é uma sociedade de economia mista controlada pela União. Um dos mais importantes bancos de fomento do país, o BNDES, idem. Sem falar no Banco do Brasil, na Caixa Econômica, nos Correios, na Embrapa… E isso pensando só nas estatais federais; ainda há as estaduais, e (poucas) municipais.

Mas o assunto não merece ser estudado só porque existe, e em grande proporção. A ele estão associados debates importantes. Por exemplo: pode-se realizar uma análise comparativa da eficiência das empresas controladas pelo Estado vis à vis empresas privadas propriamente ditas (estatais são eficientes?). É possível discutir se a criação de estatais, ainda que voltadas a setores importantes, justifica-se num contexto de limitação de recursos públicos (estatais são necessárias?). E, claro, sempre há o debate sobre se uma empresa privada possuirá o mesmo tratamento jurídico de uma estatal, em especial quando disputam mercado (o tratamento jurídico das estatais é justo para com as empresas privadas não-estatais?)

O assunto possui impacto econômico e é juridicamente interessante. Mas, antes de tudo, ele é um tema que desperta paixões. Boa parte do debate político havido no Brasil nos últimos dois séculos gravita em torno ao papel do Estado na economia – e a intervenção estatal passa pela atuação de estatais. Presente no debate público, nas redes sociais e no senso comum (esclarecido ou não), é importante que você possua bases conceituais sólidas para amá-las, odiá-las, ou adotar alguma postura entre os extremos.

Pois bem. Ao regular o tema das circunstâncias jurídicas do Estado-empresário, o Direito Administrativo se encontra diante de um dilema clássico entre a livre iniciativa, que é valor fundamental de nossa Constituição (art. 1º, IV), além de princípio setorial da ordem constitucional econômica (art. 170, caput), e os possíveis interesses de interesse público a serem alegadamente perseguidos pela estatal (a autossuficiência energética? o financiamento de moradias populares? o desenvolvimento de pesquisa agropecuária?). Como a estatal é uma entidade que existe fora da iniciativa privada – ela é, por definição, de iniciativa pública -, sua existência tensiona os valores e princípios liberais presentes em nossa constituição, mas reforça valores ditos sociais, quiçá ´estratégicos´.

O constituinte, buscando desarmar o dilema, estabeleceu um, ou, talvez, dois limites para a existência e o fundamento das estatais. Primeiro limite: vá lá criar uma estatal, mas a ela não se devem atribuir benesses. É o que diz o art. 173, par. 2º, da Constituição: “as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”.

Uma dúvida que deve incomodá-lo nesse momento é se, na prática, é possível uma regra de isonomia absoluta entre estatais e não-estatais. (Uma segunda dúvida é saber se o constituinte de fato quis isso.) Seja como for, a leitura do dispositivo parece construir uma norma simples: se deu para a estatal, tem que dar para as empresas privadas não estatais.

O segundo possível limite encontra-se no caput do art. 173. Ele possui a seguinte redação: “ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.

Parte da literatura dogmática de Direito Administrativo identifica, nesse trecho, o que chama de princípio da subsidiariedade da intervenção do Estado na economia. Segundo tal norma, a intervenção direta do Estado no mercado – por meio, justamente, de estatais – só poderia ocorrer em último caso, isto é, apenas quando a iniciativa privada não tiver interesse ou capacidade de produzir o bem ou de fornecer o serviço. Um possível exemplo bem peculiar: em 2008, o Acre criou empresa, hoje desativada, destinada à produção de preservativos com látex natural. À luz da subsidiariedade, a intervenção seria justificável?

Outros leem a cabeça do art. 173 de forma diversa. Para eles, o art. 173 exigiria razões particularmente convincentes (isto é, razões ´de relevante interesse coletivo´) para autorizar a intervenção na economia – mas elas não precisariam equivaler a um completo desinteresse ou incapacidade privadas na produção do bem ou do serviço. Pelo raciocínio, seria possível a concorrência entre estatais e não-estatais em relação a atividades de interesse comum a todas elas; desde que a atividade despertasse relevante interesse público (o que seria lido de modo menos limitante), e que as estatais não gozassem de benefícios não-extensíveis às demais empresas, a situação cumpriria o comando constitucional.

Esse é o tratamento convencional da literatura dogmática, que possui a virtude de simplificar um debate extremamente complexo e polêmico. Mas a virtude é, sob outra ótica, parte do problema: ao simplificar em excesso, a literatura clássica acaba vítima, consciente ou não, das paixões que, por toda a coloração do espectro ideológico, afetam o tema. Será que a Constituição de 1988 possui, de verdade, um programa econômico a ser desenvolvido pelo legislador e pela administração? O constituinte adota posições fixas e assertivas acerca do tamanho da intervenção do estado na economia? O estado mínimo foi constitucionalizado? Ou talvez a constitucionalização tenha sido do estado máximo, ou de quase isso? Como a literatura e a prática estrangeiras vêm enxergando o ponto?          

Ao compreender o tema, você será capaz de identificar os pontos de tensão constitucional envolvendo a prática jurídica das estatais, e poderá, então, reformular a pergunta que batiza a aula: não se o Estado pode dar uma de empresário, mas, à luz da Constituição de 1988, quando e como isso poderá – lamentavelmente ou não (a escolha é sua) – ocorrer. 

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

O percurso das leituras selecionadas para a aula divide-se em quatro partes. Na primeira, apresentam-se textos, com visões discordantes, de modo a destacar o debate político-ideológico que cerca a figura das estatais no Brasil. Em seguida, dois conteúdos – uma decisão do Supremo numa Ação Direta de Inconstitucionalidade e trechos de um artigo de Luís Roberto Barroso – identificando alguns aspectos jurídicos do debate. Na terceira parte, trechos de acórdãos do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha e da Suprema Corte dos EUA que julgam casos de constituição de estatais ou de intervenção do estado na economia. E, por fim, dispositivos da Lei das Estatais e da Lei de Liberdade Econômica. Em tempo: o debate vai avançar um pouco além do debate sobre estatais em sentido estrito, ingressando, também, na discussão sobre a legitimidade da intervenção do Estado na economia como um todo (por exemplo, por meio de condicionamentos legislativos).

Vamos lá. Comece lendo o seguinte trecho do artigo de Roberto Campos, um dos decanos do pensamento liberal brasileiro, para a Folha de São Paulo (janeiro de 1998). O tom, irônico e agressivo, talvez o tornasse, hoje, um sucesso nas redes sociais. O contexto é o da criação das primeiras agências reguladoras federais. O articulista destaca suas dúvidas sobre sua atuação, e, nesse contexto, faz comentários sobre a desestatização e sobre sua visão acerca das estatais.

Perceba que Roberto Campos faz uso de alguns topoi comuns no debate sobre estatais – dá a entender que, de alguma forma, a cultura brasileira teria sido (é?) próxima a tais empresas, e que seria necessária o que chama de transformação cultural; sugere que as decisões públicas são lentas, a capacidade de investimento pública, deficiente, e a flexibilidade tecnológica, ausente; e identifica um exemplo modelar, no caso, o anglo-americano. Você já ouviu algum discurso parecido a esse? Em que medida a estrutura argumentativa é retórica, e em que pontos ela poderia preparar a apresentação de elementos empíricos? E uma meta-reflexão: é possível discutir acerca da intervenção do Estado na economia apenas com argumentos racionais?

Cuidado com os dinossauros…

Por Roberto Campos

Folha de São Paulo, 18 de janeiro de 1998.

A abolição dos monopólios estatais, que por tanto tempo infectaram a economia e deformaram a Constituição brasileira, representou uma importante transformação cultural. Anteriormente, o Estado, num conúbio incestuoso, misturava as funções de poder concedente, regulador e operador. Com a flexibilização dos monopólios e a criação de agências regulatórias – a Anatel, para telecomunicações, a Aneel, para eletricidade, e a ANP, para petróleo e gás -, o governo abandona a responsabilidade operatriz, para a qual não tem mais capacidade de investimento, nem velocidade decisória, nem flexibilidade tecnológica. Concentrar-se-á nas funções de poder concedente e regulador, as quais eventualmente deveriam também ser separadas. Não é fácil essa transformação cultural. Temos que desenvolver uma tradição jurídica arbitral, de que o modelo mais evoluído é o anglo-americano, pelo simples fato de que a Inglaterra foi pioneira na privatização, e os Estados Unidos nunca foram contaminados pelo estatismo europeu. Nesse modelo, o Estado arbitra entre interesses competitivos, em vez de intervir como “deus ex machina”. Ao invés de gerir monopólios, promove a competição.  (…)

Apontando para as mesmas conclusões, mas sem o mesmo tom irônico, leia os trechos a seguir, do jurista Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Diogo foi advogado, professor universitário e procurador do estado do Rio de Janeiro, e, em boa parte de sua carreira, defendeu uma visão liberal do Direito Público. Aqui, ele escrevia para uma publicação do Instituto Atlântico, um think tank liberal do qual foi um dos fundadores, em dezembro de 1996. Observe que sua defesa da privatização não se volta a argumentos financeiros ou ´culturais´, mas se dirige a razões éticas, políticas e filosóficas. Esta é uma das vertentes da defesa da subsidiariedade da intervenção estatal na economia: o uso de razões filosóficas em defesa do primado do indivíduo e da família. Com essa pegada, a subsidiariedade é defendida, por vezes, até por religiosos (veremos a seguir).

Privatização e Cidadania

Por Diogo de Figueiredo Moreira Neto

(…) A privatização, mais do que a desestatização, é emblemática do primado do indivíduo sobre o Estado e o reconhecimento, depois de décadas de intervencionismo, de que a sociedade dele não necessita para ditar o seu progresso e a sua felicidade, mas, apenas, para que os indivíduos possam buscá-los livre e espontaneamente em suas relações interpessoais, entre iguais: em suma, privadas.

Existe aqui, portanto, uma dimensão de valor centrada na pessoa humana, que se exprime juspoliticamente pela desestatização, pelo desintervencionismo e pela privatização, expressão que ganhou uso mais corrente.

E é, precisamente, por esta vocação da privatização de valorizar o indivíduo que assoma a nova compreensão que se deve dar à cidadania. (…)

É nesse influxo da mobilidade institucional que surgiu a privatização como instrumento e a cidade como objetivo da grande mudança de orientação política produzida neste século em todos os quadrantes do globo. A afirmação do individualismo, dádiva do Estado Liberal, que havia perdido espaço para a mística do coletivismo, meta do Estado do Bem-Estar Social e de sua versão radical, o Estado Socialista, tem agora seu retorno com nova pujança, mas temperada por uma prudência que lhe faltou originalmente. Com efeito, as modalidades coletivistas se impuseram através da concentração desmesurada de poder retirado da sociedade e sua reversão  foi penosa e foi custosa em termos de vida e de esperanças humanas durante os três quartéis do “século curto”. Mas a lição foi duramente aprendida, ressurgindo as liberdades individuais como uma reconquista dos poderes políticos, econômicos e sociais perdidos para o Leviatã, só que com uma grande diferença qualificativa que dificulta o retomo do estatismo absoluto: a crescente multiplicação de polos de poder na sociedade. (…)

Se se há de falar em “justiça social”, não obstante a dificuldade de defini-la, por certo o primeiro passo, que talvez possa ser também o definitivo, é a reversão da concentração de bens no Estado, diluindo-os entre todos aqueles que por seu trabalho construíram efetivamente essas riquezas. Em suma: fazer dos “donos de fato” da riqueza produzida com o esforço de todos e de gerações, os seus “donos de direito”.

E como é necessário um “título jurídico” para expressar essa participação dos novos sócios de um novo capitalismo brasileiro – o sócio-capitalismo – nada mais justo e adequado que fazê-lo proporcional aos créditos que cada trabalhador tem hoje contra o Estado, transformando as parcas moedas da perversa poupança de cada brasileiro em valiosas moedas sociais.

Aqui está a magnífica dimensão que hoje se reclama para a cidadania: uma dimensão de sociedade e de parceria, na riqueza nacional.

Muito mais que os dividendos acionários, os milhões de novos sócios ganharão sobretudo confiança nas instituições, confiança no País, confiança no futuro e, por certo, os multiplicarão, para se tomarem cidadãos plenos, não de uma grande potência do século curto mas de uma grande Pátria de um longo milênio

Ainda entre os defensores da subsidiariedade/desintervenção do Estado na economia contam-se, como se disse, alguns religiosos. O princípio da subsidiariedade da intervenção foi defendido na Encíclica Quadragesimo Anno, do Papa Pio XI (1931), e voltou a ser apoiado na Encíclica Centesimus Annus, de João Paulo II (1991). A primeira carta estava preocupada com o socialismo; a segunda, escrita já depois da queda do Muro de Berlim, com o Estado de Bem-Estar Social. Reflita: qual o problema da Igreja Católica em relação a Estados intervencionistas? Há algo no dado histórico que o justifique? Curiosamente, a Igreja Católica é, desde muito tempo, defensora de alguns direitos sociais (há até uma Doutrina Social da Igreja). Há, aí, contradição ou complementaridade?

Centesimus Annus

Por João Paulo II

(…) Estas considerações gerais refletem-se também no papel do Estado no setor da economia. A atividade econômica, em particular a da economia de mercado, não se pode realizar num vazio institucional, jurídico e político. Pelo contrário, supõe segurança no referente às garantias da liberdade individual e da propriedade, além de uma moeda estável e serviços públicos eficientes. A principal tarefa do Estado é, portanto, a de garantir esta segurança, de modo que quem trabalha e produz possa gozar dos frutos do próprio trabalho e, consequentemente, se sinta estimulado a cumpri-lo com eficiência e honestidade. A falta de segurança, acompanhada pela corrupção dos poderes públicos e pela difusão de fontes impróprias de enriquecimento e de lucros fáceis fundados em atividades ilegais ou puramente especulativas, é um dos obstáculos principais ao desenvolvimento e à ordem económica.

Outra tarefa do Estado é a de vigiar e orientar o exercício dos direitos humanos, no sector econômico; neste campo, porém, a primeira responsabilidade não é do Estado, mas dos indivíduos e dos diversos grupos e associações em que se articula a sociedade. O Estado não poderia assegurar diretamente o direito de todos os cidadãos ao trabalho, sem uma excessiva estruturação da vida econômica e restrição da livre iniciativa dos indivíduos. Contudo isto não significa que ele não tenha qualquer competência neste âmbito, como afirmaram aqueles que defendiam uma ausência completa de regras na esfera económica. Pelo contrário, o Estado tem o dever de secundar a atividade das empresas, criando as condições que garantam ocasiões de trabalho, estimulando-a onde for insuficiente e apoiando-a nos momentos de crise.

O Estado tem também o direito de intervir quando situações particulares de monopólio criem atrasos ou obstáculos ao desenvolvimento. Mas, além destas tarefas de harmonização e condução do progresso, pode desempenhar funções de suplência em situações excepcionais, quando setores sociais ou sistemas de empresas, demasiado débeis ou em vias de formação, se mostram inadequados à sua missão. Estas intervenções de suplência, justificadas por urgentes razões que se prendem com o bem comum, devem ser, quanto possível, limitadas no tempo, para não retirar permanentemente aos mencionados sectores e sistemas de empresas as competências que lhes são próprias e para não ampliar excessivamente o âmbito da intervenção estatal, tornando-se prejudicial tanto à liberdade económica como à civil.

Assistiu-se, nos últimos anos, a um vasto alargamento dessa esfera de intervenção, o que levou a constituir, de algum modo, um novo tipo de estado, o «Estado do bem-estar». Esta alteração deu-se em alguns Países, para responder de modo mais adequado a muitas necessidades e carências, dando remédio a formas de pobreza e privação indignas da pessoa humana. Não faltaram, porém, excessos e abusos que provocaram, especialmente nos anos mais recentes, fortes críticas ao Estado do bem-estar, qualificado como «Estado assistencial». As anomalias e defeitos, no Estado assistencial, derivam de uma inadequada compreensão das suas próprias tarefas. Também neste âmbito, se deve respeitar o princípio de subsidiariedade: uma sociedade de ordem superior não deve interferir na vida interna de uma sociedade de ordem inferior, privando-a das suas competências, mas deve antes apoiá-la em caso de necessidade e ajudá-la a coordenar a sua ação com a das outras componentes sociais, tendo em vista o bem comum. Ao intervir diretamente, irresponsabilizando a sociedade, o Estado assistencial provoca a perda de energias humanas e o aumento exagerado do setor estatal, dominando mais por lógicas burocráticas do que pela preocupação de servir os usuários com um acréscimo enorme das despesas. De fato, parece conhecer melhor a necessidade e ser mais capaz de satisfazê-la quem a ela está mais vizinho e vai ao encontro do necessitado. Acrescente-se que, frequentemente, um certo tipo de necessidades requer uma resposta que não seja apenas material, mas que saiba compreender nelas a exigência humana mais profunda. Pense-se na condição dos refugiados, emigrantes, anciãos ou doentes e em todas as diversas formas que exigem assistência, como no caso dos toxicômanos: todas estas são pessoas que podem ser ajudadas eficazmente apenas por quem lhes ofereça, além dos cuidados necessários, um apoio sinceramente fraterno.

Leiamos, agora, textos de defensores, ainda num plano mais geral, da legitimidade de alguma forma de intervenção do Estado na economia. Comecemos pelo texto de Hélio Jaguaribe, um clássico do pensamento político-econômico brasileiro. Hélio foi advogado e sociólogo, membro da Academia Brasileira de Letras. Ele proferiu uma conferência no Clube de Engenharia (RJ), em 1957, intitulada Condições Institucionais do Desenvolvimento, um texto fundador do pensamento acerca do desenvolvimento econômico. Embora sem entrar em detalhes sobre estatais, seu argumento em favor de planos econômicos está alinhado com perspectivas favoráveis à intervenção na economia. Perceba, e esse é um ponto alto do texto, a tensão direta entre a crítica de Jaguaribe à importação de valores de fora – o brasileiro que é levado a pensar como inglês ou americano – e a sugestão de Roberto Campos que você acabou de ler.

O Desenvolvimento como Processo Social Global

Por Hélio Jaguaribe

(…) Não se desenvolvem as sociedades que adotam, em virtude deste ou daquele critério, fórmulas mais aperfeiçoadas da tecnologia, critérios mais racionais de organização do trabalho, não se desenvolvem apenas, por assim fazerem, mas porque estão comandadas por certos pressupostos, por certas condições que as habilitam a seguir o processo de desenvolvimento econômico. O desenvolvimento econômico é, pois, condicionado, entre outros fatores, pelas crenças substantivas e adjetivas de uma comunidade.

Há culturas que não conduzem a uma transformação qualitativa deliberada do contexto econômico. Há outras que conduzem a tal resultado. As culturas que conduzem a tal resultado são as que possuem, entre suas ideias-força, a propensão para o domínio do mundo, dentro de uma cosmovisão racional, para uma apropriação dos bens do mundo, para uma correlação entre o homem e o mundo, mediante a sua configuração a serviço do homem.

(…) A polêmica teórica e prática entre a espontaneidade e o dirigismo está contida na polêmica que se trava entre as concepções do liberalismo e as concepções do Estado interventor e diretor da sociedade e do processo econômico.

(…) Vale a pena observar que, historicamente, a controvérsia tende a ser superada, quer no nível teórico, quer no nível prático. Verificamos que diminui cada vez mais o número dos autores que propendem a defender uma posição liberal estrita, e paralelamente os que tendem a defender o dirigismo total.

(…) Essa propensão a realizar, tanto na prática quanto na teoria, uma conciliação entre os princípios da espontaneidade e do dirigismo, quebrando o radicalismo anterior, representa a tendência, em nosso tempo, a conceber as condições institucionais do desenvolvimento como algo que deve ser organizado na forma de um planejamento democrático. Planeja­mento que não só induza os cidadãos a se autodeterminarem – —reservando-lhes certa área de privaticidade no âmbito da qual funcionem, com espontaneidade, os móveis psicológi­cos e sociais correntes, mas também organize condições e estímulos diretos e indiretos que levem o desenvolvimento a se processar de acordo com a expectativa contida no plano.

(…) A circunstância de que um país como o Brasil tenha recebido uma cultura que lhe veio de fora, organizada segundo necessidades que lhe eram estranhas, para anteder a processos sociais diversos do seu, forçou-nos a uma importação global, mecânica e maciça desses valores, sem reajustá-los à perspectiva e condições próprias do país. A alienação leva o brasileiro a pensar como se fosse inglês, francês, ou americano, esquecido de que, se os instrumentos teóricos da cultura ocidental se caracterizam por sua ´transferibilidade´, nunca é transferível a perspectiva, sempre própria de cada pessoa, de cada povo e de cada momento, e que, portanto, toda transplantação cultural que consigo acarrete a transferência de perspectiva, falseia a possibilidade de utilização dessa cultura, desse instrumento teórico, por contrabandear uma perspectiva que a torna inautêntica. Paralelamente, embora, a meu ver, em grau menos grave, encontramos o fenômeno que poderíamos designar de nativismo primário e que consiste em superestimar a importância folclórica de determinados hábitos e estilos, oriundos do subdesenvolvimento e a eles associar o caráter brasileiro, como se o brasileiro fosse necessariamente aquele que incorporasse esses estilos, que adotasse essas atitudes (…)

Um livro que se tornou famoso no Brasil foi O Estado Empreendedor: desmascarando o mito do setor público vs. setor privado, da professora italiana Mariana Mazzucato, que trabalha na Universidade de Sussex, no Reino Unido. Indicando o papel do Estado nos investimentos associados à internet, à revolução ´verdes´ e à tecnologia da informação – inclusive da queridinha Apple -, a professora sugere que o Poder Público possui papel maior do que o da correção de falhas ou da atuação em ultima ratio. Vamos ler alguns trechos da conclusão do estudo:

O Estado Empreendedor:
desmascarando o mito do setor público vs. setor privado

Por Mariana Mazzucato

Ao buscar promover o crescimento puxado pela inovação, é fundamental entender a importância dos papéis do setor público e do setor privado. Isso requer não apenas o entendimento do valor do “ecossistema” de inovação, mas principalmente qual é a contribuição de cada ator para esse sistema . A suposição de que o setor público pode no máximo incentivar inovações puxadas pelo setor privado (através de subsídios, reduções fiscais, precificação do carbono, padrões técnicos etc.), principalmente mas não apenas diante da crise recente, não leva em consideração os muitos exemplos em que a principal força empreendedora veio do Estado e não do setor privado. A não consideração desse papel tem causado grande impacto sobre os tipos de parcerias público-privadas que são criadas (potencialmente parasitárias em vez de simbióticas) e tem desperdiçado dinheiro ou incentivos ineficazes (incluindo diferentes tipos de isenções fiscais) que poderiam ter sido usados de forma mais eficiente.

(…) O que distingue o Estado não é apenas sua missão, mas também os meios e instrumentos de que dispõe para cumpri-la. Em um livro épico, A grande transformação (1944), Karl Polanyi argumentou que o Estado criou — com um empurrão, não um empurrãozinho — o mais “capitalista” de todos os mercados, o “mercado nacional” (enquanto os mercados local e internacional foram predadores do capitalismo). A economia capitalista estará sempre subordinada ao Estado e sujeita às suas mudanças. Por isso, em vez de confiar no sonho falso de que os “mercados” irão administrar o mundo para nós “se os deixarmos em paz”, os formuladores de políticas deveriam aprender a usar os meios e os instrumentos para formar e criar mercados — fazendo acontecer coisas que não aconteceriam de outra forma. E certificando-se de que essas coisas são necessárias. Para isso, o crescimento precisa ser não apenas “inteligente”, mas também “inclusivo” e “sustentável”. (…) Confiar apenas e estritamente em Keynes é aceitar que o papel do Estado, ao equilibrar as contas, pode também financiar uma busca inútil por dinheiro em uma mina de carvão abandonada. Seguindo a sugestão de Steve Jobs, mencionada antes, o Estado é que deveria “continuar louco” em sua busca pelo desenvolvimento tecnológico e pela solução dos problemas sociais. Se o Estado está investindo na internet ou em energia limpa em nome da segurança nacional (tendo imaginado uma nova “ameaça”) ou em nome da mudança do clima (ou para a “independência energética”), pode fazer isso em escala e com instrumentos não disponíveis para o setor privado (impostos, por exemplo). Se um obstáculo fundamental para o investimento dos negócios em novas tecnologias é que ele não fará investimentos que possam criar benefícios para o “bem público” (pois não poderá capturar a maior parte do valor criado), então é essencial que o Estado o faça — e se preocupe em como transformar esses investimentos em novo crescimento econômico depois. Os negócios “loucos” não sobreviverão, pois precisam calcular os riscos relacionados ao desenvolvimento de produto e entrada em novos mercados. O sucesso da Apple não dependeu de sua capacidade para criar novas tecnologias, mas de sua capacidade organizacional para integrar, comercializar e vender as que estavam facilmente acessíveis. Em contrapartida, a flexibilidade do Estado é um trunfo importante, que deveria ser autorizado a fazer seus “loucos” investimentos em tecnologia de maneira direta e objetiva. Quem poderia imaginar que a tecnologia criada para preservar a capacidade de comunicação durante uma guerra nuclear se transformaria em uma plataforma de conhecimento, comunicação e comércio que o mundo todo utiliza? Quantos imaginariam então que a internet fosse uma forma “louca” de investir milhões de dólares dos contribuintes?

Após ter lido esses fragmentos de juristas, economistas, e até de um papa, passemos agora a um material mais dogmático. Há uma decisão relativamente antiga do Supremo, de 1993, que julgou constitucional a limitação, feita por lei federal (lei 8.039/90), no período e nos índices das mensalidades escolares. É a ADI 319-4. O debate não trata da constituição de estatais, mas, ao fixar índice de reajustes para preços privados, o Estado está, sem dúvida, dando uma de empresário (o tema se insere num debate clássico sobre a possibilidade do controle de preços privados pelo Estado). O argumento central, que talvez seja (ou não) generalizável a outros casos, é o de que a Constituição de 1988 é compromissória, e, além da livre iniciativa, consagra outros objetivos e valores de caráter social. Além disso, o caso despertou interesse porque se tratava de educação. Leiamos alguns trechos selecionados. 

ADI 319-DF

EMENTA: – Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, que dispõe sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares e dá outras providências.

– Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros.

– Não é, pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo só fato de ela dispor sobre critérios de reajuste das mensalidades das escolas particulares. (…)

MOREIRA ALVES (relator) – Na Constituição vigente desde 5 de outubro de 1988, a educação em si mesma, independentemente de seu aspecto como atividade econômica de prestação de serviços, é disciplinada como direito de todos e dever do Estado e da família, nos artigos 205 a 214, em capítulo subordinado ao título ´Da Ordem Social´. Encarada, porém, sob o ângulo de atividade econômica, a elas se aplicam os princípios gerais da atividade econômica que se encontram nos artigos 170 a 180 que integram o capítulo I do título VII concernente à Ordem Econômica e Financeir, salvo aqueles que são incompatíveis com os decorrentes da ordem social, como, por exemplo, o da subsidiariedade da atuação do Estado consagrada no caput do art. 173.

(…) Portanto, embora um dos fundamentos da ordem econômica seja a livre iniciativa, vista aquela a assegurar a todos existência digna, em conformidade com os ditames da justiça social, observando-se os princípios enumerados nos sete incisos desse artigo.

Ora, sendo a justiça social a justiça distributiva – e por isso mesmo é que se chega à finalidade da ordem econômica (assegurar a todos existência digna) por meio dos ditames dela -, e havendo a possibilidade de incompatibilidade entre alguns dos princípios constantes dos incisos desse artigo 170, se tomados em sentido absoluto, mister se faz, evidentemente, que se lhes dê sentido relativo para que se possibilite a sua conciliação a fim de que, em conformidade com os ditames da justiça distributiva, se assegure a todos – e, portanto, aos elementos de produção e distribuição de bens e serviços e aos elementos de consumo deles – existência digna.

(…) Essas conclusões se justificam ainda mais intensamente quando a atividade econômica diz respeito à educação, direito de todos e dever do Estado, disciplinada em si mesma, no título da Ordem Social, ordem essa que tem como objetivo, além da justiça social, o bem-estar social, nos termos expressos do artigo 193.

Não é, pois, inconstitucional Lei n. 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo só fato de ela dispor sobre critérios de reajuste da mensalidades das escolas particulares.

MARCO AURÉLIO – (…) Mediante o artigo que se pretende alvejar, deu-se, segundo a óptica da Requerente, intervenção indevida, com nítido congelamento das mensalidades escolares, em face à fixação do índice zero para preços e salários, isto mediante ato normativo abrindo-se, no entanto, a possibilidade de livre negociação salarial.

(…) A esta altura, assentadas algumas verdades de estatura constitucional, cabe indagar:

A Lei n. 8.039/90 veio ao mundo jurídico ao abrigo da atual Carta?

A Lei n. 8-039/90 preserva a livre iniciativa tão cara aos Estados Democráticos?

A resposta é, para mim, desenganadamente negativa. Assim o é porque no campo econômico prevalece como regra a liberdade de mercado, fator indispensável à preservação da livre iniciativa, repetida em vários dispositivos da Constituição, inclusive nos referentes ao ensino. (…) Com isto, deixa de estimular a educação, conflitando com o artigo 205 aludido. Inibe a iniciativa privada no que introduz desequilíbrio nas relações jurídicas mantidas entre alunos ou pais de alunos e as escolas, forçando a fuga destas últimas do campo no qual vêm atuando, discrepando, assim, da previsão do artigo 209 antes referido. Interfere na livre concorrência dos estabelecimentos de ensino, distanciando-se, assim, do mandamento constitucional pertinente – inciso IV do artigo 170. Introduz mecanismo de preços que coloca em plano secundário a liberdade de mercado, acabando por forçar os prestadores dos serviços a aceitá-lo, ainda que em prejuízo até mesmo da qualidade do ensino e do empreendimento econômico, ante o evidente achatamento das mensalidades, com quebra, inclusive, da natureza sinalagmática dos contratos firmados, compreendida nesta a comutatividade. A não ser isto, a única alternativa é o abandono das atividades.

CELSO DE MELLO – (…) As atividades empresariais – qualquer que seja o campo em que se exerçam, inclusive na área de exploração econômica das atividades educacionais – não têm, nos princípios da liberdade de iniciativa e da livre concorrência, instrumentos de proteção incondicional. Esses postulados constitucionais – que não ostentam valor absoluto – não criam, em torno dos organismos empresariais, qualquer círculo de imunidade que os exonere dos gravíssimos encargos cuja imposição, fundada na supremacia do bem comum e do interesse social, deriva do texto da própria Carta da República.

O princípio da liberdade de inciativa não tem, desse modo, caráter irrestrito e nem torna a exploração das atividades econômicas um domínio infenso e objetivamente imune à ação fiscalizadora do Poder Público.

SEPÚLVEDA PERTENCE – Senhor presidente, temos, ao menos desde 1934, e marcadamente no texto de 88, uma típica Constituição de compromisso, como de resto, sói serem quase todas as Constituições contemporâneas. De tal modo que é sempre arbitrário que a afirmação de um dos valores, de um dos vetores axiológicos do projeto de sociedade veiculado pela Constituição, se faça com abstração ou com sacrifício de outros valores, de outros vetores axiológicos.

Já se vê, Senhor Presidente, que peço vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio para não acompanhar o seu voto, que a meu ver se fixou no valor exclusivo da livre iniciativa, como se tivéssemos uma típica Constituição do ´laissez-faire, laissez passer´…

O que você acha dos argumentos? A decisão teria sido a mesma se a intervenção não tivesse ocorrido numa área como a educação (pense, por exemplo, na atividade de produção e venda de biscoitos recheados)? O conteúdo da atividade altera o raciocínio? Em ações que discutiam a constitucionalidade de leis concessivas de meias-entradas, o Ministro Marco Aurélio alegava que o legislador ´fazia cortesia com o chapéu alheio´. Sob quais condições o argumento se torna mais ou menos persuasivo?  

Sigamos. O hoje ministro do STF Luís Roberto Barroso defendeu posição que talvez represente a maioria do pensamento dos autores sobre a intervenção do Estado na economia. No texto A Ordem Constitucional Econômica e os Limites à Atuação Estatal no Controle de Preços (2001), Luís Roberto anotou o seguinte:

A Ordem Constitucional Econômica e os Limites à Atuação Estatal no Controle de Preços

Por Luís Roberto Barroso

Revista de Direito Administrativo, n. 226, out-dez 2001

De acordo com o sistema constitucional que aqui se vem expondo, é fora de dúvida que os particulares são os principais atores da ordem econômica brasileira. Têm eles direito subjetivo à livre concorrência e à busca do lucro e o dever jurídico de observarem os princípios de funcionamento da atividade econômica. (…)

O que o Estado não pode pretender, sob pena de subverter os papéis, é que a empresa privada, em lugar de buscar o lucro, oriente sua atividade para a consecução dos princípios-fins da ordem econômica como um todo, com sacrifício da livre-iniciativa. Isto seria dirigismo, uma opção por um modelo historicamente superado. O Poder Público não pode supor, e.g., que uma empresa esteja obrigada a admitir um número x de empregados, independentemente de suas necessidades, apenas para promover o pleno emprego. Ou ainda que o setor privado deva compulsoriamente doar produtos para aqueles que não têm condições de adquiri-los, ou que se instalem fábricas obrigatoriamente em determinadas regiões do País, de modo a impulsionar seu desenvolvimento.

Ao Estado, e não à iniciativa privada, cabe desenvolver ou estimular práticas redistributivistas ou assistencialistas. É do Poder Público a responsabilidade primária. Poderá desincumbir-se dela por iniciativa própria ou estimulando comportamentos da iniciativa privada que conduzam a esses resultados, oferecendo vantagens fiscais, financiamentos, melhores condições de exercício de determinadas atividades, dentre outras formas de fomento. (…)

O Estado pode interferir na ordem econômica mediante uma atuação direta, isto é: assumindo, ele próprio, o papel de produtor ou prestador de bens ou serviços. Essa modalidade de intervenção assume duas apresentações distintas: (a) a prestação de serviços públicos e (b) a exploração de atividades econômicas. Entretanto, cabe não perder de vista que a atuação direta do Estado na economia é excepcional, só autorizada nos termos constitucionais, por representar uma exclusão da livre iniciativa.

Este caráter excepcional é enfatizado pela Constituição em duas normas, uma implícita e outra explícita. A primeira limita a criação de novos monopólios públicos, além daqueles que já constam da Carta. E a segunda impõe a necessidade de lei autorizativa de qualquer forma de exploração direta de atividade econômica pelo Estado, cujos pressupostos são os imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Além disso, a Constituição estabelece que, nessas hipóteses, o Estado-empresário estará submetido às mesmas condições que os particulares, de modo a evitar a concorrência desleal, com prejuízo maior para o princípio da livre iniciativa.

À luz do texto acima, considere as leis concessivas de meias-entradas, ou que impõem gratuidades parciais a idosos em farmácias. Elas roubam o protagonismo privado? 

Se já vimos uma decisão do Supremo, passemos agora a algumas decisões de cortes constitucionais estrangeiras que tratam de intervenção do estado na economia. As duas primeiras são do Tribunal Constitucional Federal Alemão, e a outra, da Suprema Corte dos Estados Unidos. Ambos são tribunais influentes na literatura e na prática judicial brasileira, com vários julgados citados pelo Supremo.

O primeiro caso, de 1961, é conhecido como o caso da privatização da Volkswagen. Após a Segunda Guerra, um dos estados alemães herdou a então empresa estatal, que havia sido criada pela máquina de guerra nazista. Em 1960, uma lei federal autorizou a privatização da empresa por meio da venda de 60% das ações, com preços mais baratos para os empregados. Diversos grupos ajuizaram demandas contestando a iniciativa, investindo contra a privatização propriamente dita e contra algumas especificidades da operação. Vejamos alguns trechos da fundamentação da decisão, que, ao final, validou a desestatização.

Caso da Privatização da Volkswagen

12 BVerfGE 354

Nenhum princípio constitucional proíbe a venda de estatais de propriedade da federação. A medida encontra-se dentro da discricionariedade política dos órgãos da federação, desde que sua implementação não viole o direito constitucional e, em particular, os direitos fundamentais. (…)

Num estado liberal moderno visões diferentes vão sempre existir sobre quais políticas econômicas e sociais gerais e quais medidas específicas servem ao interesse público. O propósito da privatização pode não encontrar aprovação universal; a medida pode mesmo ser parcialmente direcionada a buscar ganhar o apoio de círculos que atualmente rejeitam a ideia. (…) Mas essa espécie de compromisso não pode ser excluído ali onde medidas sociais, políticas ou econômicas estejam em questão. O compromisso político é provavelmente inevitável num estado moderno que é forçado a intervir na vida social, e não deve ser rejeitado com base em razões constitucionais (…).

Em todo caso, um tribunal não pode decidir que a privatização da Volkswagen não pode atender ao interesse público. O princípio da autocontenção seria aplicável mesmo se sérias dúvidas existissem a respeito de se os propósitos buscados (…) poderiam ser obtidos por meio da compra de ações. (…) A confirmação ou a refutação do mérito dessas medidas por seu sucesso ou insucesso posterior é um assunto pelo qual os órgãos políticos serão debitados ou creditados.

E, agora, o caso da Co-Gestão, julgado em 1979. Uma lei de 1976 impunha a participação de representantes dos empregados em conselhos de supervisão de empresas com dois mil ou mais empregados. Vários grupos industriais e representações dos empregadores ajuizaram reclamações constitucionais em face da lei, alegando violação aos direitos de propriedade, de associação e de livre iniciativa. A corte alemã, também aqui, validou a iniciativa do legislador.

Caso da Cogestão

50 BVerfGE 290

(…) A Constituição, que se limitou em seu primeiro capítulo aos direitos fundamentais clássicos, não contém nenhuma fixação ou garantia imediata de uma determinada ordem econômica. Diferentemente da Constituição de Weimar, a Grundgesetz também não normatizou princípios constitucionais concretos para a configuração da ordem econômica. Ao contrário, ela deixa tal configuração ao legislador, que, considerando os limites a ele impostos pela mesma Grundgesetz, é livre para decidir sem que necessite de uma legitimação mais ampla do que a sua legitimação democrática geral.  

(…) Corresponde a este reconhecimento a expressão do Tribunal Constitucional Federal quando afirma que a Grundgesetz é neutra do ponto de vista político-econômico: o legislador pode perseguir qualquer política econômica que lhe pareça apropriada, contanto que ele respeite a Grundgesetz, sobretudo os direitos fundamentais. A ele é dada, portanto, uma ampla margem de configuração. O elemento de relativa abertura da ordem constitucional que ora aflora é importante, a fim de que, por um lado, se atente para a transformação histórica que caracteriza, em grande medida, a vida econômica, e, por outro lado, não se coloque em risco a força normativa da Constituição.  

Observe que a jurisprudência tradicional da corte alemã em relação à intervenção do Estado na economia é a da relativa neutralidade da Constituição Econômica. O legislador infraconstitucional pode muito – pode privatizar a Volks, pode impor empregados em conselhos de empresas -, ainda que, evidentemente, não possa tudo. Um dos fundamentos da Corte Constitucional alemã, como você viu, é a preservação da força normativa da Constituição. Como a vida econômica é dinâmica, é importante que a Constituição permita tal dinamismo, sob pena de se fazer, em parte, letra morta (ou ter que ser alterada a cada ciclo político, o que também não lhe faria bem).

O próximo caso, da Suprema Corte dos EUA, é um dos mais importantes da história daquele tribunal. O estado de Nova Iorque editou lei fixando a jornada semanal em 60 horas, e a diária em 10 horas. A limitação de carga horária afetou em particular as pequenas padarias, e Joseph Lochner, multado por descumprir a legislação, impugnou a legislação. Uma maioria de cinco juízes constitucionais manteve a norma, entendendo que a liberdade de contratar se incluía na liberdade individual garantida pela Décima Quarta Emenda da Constituição dos EUA. A maioria entendeu que o devido processo legal em sentido substantivo resguardaria a liberdade de contratar, a qual só se excepcionaria por meio de exercícios válidos do ´poder de polícia´ (hoje diríamos: da regulação pública). O caso é tido, por alguns, como um exercício de ativismo judicial conservador.

Mas o que nos interessa em particular é a discordância do justice Oliver Wendell Holmes Jr., ela também uma das mais célebres discordâncias da Supreme Court.

Lochner vs. Nova Iorque

198 U.S. 45 (1905)

Este caso está sendo decidido com base numa teoria econômica que uma grande parte do país não aceita. Se fosse questão de saber se concordo com essa teoria, eu desejaria estudá-la mais a fundo e por um longo período antes de formar minha opinião. Mas não considero isso como meu dever, porque acredito firmemente que minha concordância ou discordância não tem nada a ver com o direito da maioria de incorporar suas opiniões em leis. Foi estabelecido por várias decisões deste tribunal que as constituições estaduais e as leis estaduais podem regular a vida de muitas maneiras que nós, como legisladores, poderíamos considerar imprudentes ou, se preferir, tirânicas, assim como esta, e que, igualmente a esta, interferem na liberdade de contratar. Leis dominicais e leis de usura são exemplos antigos. Um exemplo mais moderno é a proibição de loterias. A liberdade do cidadão de fazer o que quiser, contanto que não interfira na liberdade dos outros de fazer o mesmo, o que tem sido um lema para alguns escritores conhecidos, é interferida por leis escolares, pelos Correios, por toda instituição estadual ou municipal que recebe seu dinheiro para fins considerados desejáveis, goste ele ou não. A Décima Quarta Emenda não promulga a obra “Social Statics” do Sr. Herbert Spencer. (…) Algumas dessas leis incorporam convicções ou preconceitos que os juízes tendem a compartilhar. Outros talvez não. Mas uma constituição não se destina a incorporar uma teoria econômica específica, seja de paternalismo e relação orgânica do cidadão com o Estado, ou de laissez-faire. Ela é feita para pessoas com visões fundamentalmente diferentes, e o acaso de encontrarmos certas opiniões naturais e familiares, ou novas e até chocantes, não deve concluir nosso julgamento sobre a questão de saber se as leis que as incorporam entram em conflito com a Constituição dos Estados Unidos. (…)

Como você conectaria o dissenso de Holmes no caso Lochner à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão a respeito da intervenção do estado na economia? E o que os casos poderiam ter a ver com a decisão do Supremo no caso da ADI 319-DF?

Antes de ingressarmos no tópico 3, com – mais! – questões, é importante nos voltarmos ao direito positivo. Destacaremos dispositivos legais de duas leis, a Lei das Estatais e a Lei de Liberdade Econômica.

Lei das Estatais (Lei 13.303/16)

Art. 2º A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.

§ 1º A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal .

Art. 8º As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:

I – elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos;

V – elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

§ 1º O interesse público da empresa pública e da sociedade de economia mista, respeitadas as razões que motivaram a autorização legislativa, manifesta-se por meio do alinhamento entre seus objetivos e aqueles de políticas públicas, na forma explicitada na carta anual a que se refere o inciso I do caput .

Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.

§ 1º A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte:

I – ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

II – desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada.

Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/19)

Art. 2º  São princípios que norteiam o disposto nesta Lei:

III – a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas;

Os limites e possibilidades da atuação do Estado-empresário, e, de modo amplo, da intervenção do Estado na economia, estão agora resolvidos pelos dispositivos acima?

3. DEBATENDO

Lendo e refletindo acerca de todos os textos apresentados até agora, e, ainda, você já poderá responder tanto às provocações lançadas no tópico anterior quanto em relação às seguintes, que retomam e desenvolvem alguns dos pontos:

1. O que você achou do texto de Roberto Campos? Ele apresenta pontos de vista que, hoje, ainda seriam defensáveis? Por quem? Quem se lhes contraporia, ontem e hoje?
2. Você conseguiria reescrever o texto de Roberto Campos desativando as armadilhas retóricas? Ele perderia o apelo ou mudaria de auditório?
3. E quanto à tal transformação cultural reclamada pelo autor: o que mudou desde então? O que ela poderia vir a ser? Você acredita que é possível argumentar validamente, no Direito Público, a partir de categorias como cultura, índole etc.?
4. Qual seria, na opinião de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a nova compreensão que se deveria dar à cidadania? Para o autor, bastaria a definição jurídica do termo?
5. Comparando com o texto de Roberto Campos, você diria que o texto de Diogo de Figueiredo é mais otimista ou pessimista? Por quê?
6. De que forma o texto de Diogo de Figueiredo se mostra um ´produto de sua época´ (meados dos anos 90). Uma sugestão: pode ter algo a ver com a provocação anterior.
7. O que você acha do uso de argumentos éticos e filosóficos em defesa da subsidiariedade? Eles são mais ou menos persuasivos do que argumentos econômicos?
8. Na opinião de João Paulo II, qual deve ser o papel do Estado na economia? Defende-se um completo absenteísmo?
9. Retomando a pergunta: por que diabos um papa estaria interessado em estatais e tamanho do Estado?
10. As funções de suplência equivaleriam à subsidiariedade?
11. Quais pontos de contato você conseguiria identificar entre o texto de Roberto Campos e a Encíclica Papal? E entre Diogo e o Papa?
12. O texto de Mariana Mazzucato fez sucesso, o que significa que atraiu muitas críticas. Após pesquisar, você seria capaz de identificar quais foram os principais problemas apontados em relação a seu livro?
13. O argumento de Mariana é tão radical quanto parece? Há uma tradição literária, entre acadêmicos, de formular hipóteses que soam impactantes, mas, em seu desenvolvimento, vê-se que as ideias são mais singelas. Seria esse o caso da proposta de Mariana?
14. No trecho, a autora fala na ´flexibilidade do Estado´ como um de seus trunfos. Como assim?
15. O que seria um ´ecossistema de inovação´? Que papel o Estado poderia ter nele? Você consegue pensar em exemplos?
16. Falando em exemplos, um dos pontos altos do livro de Mariana é seu uso inteligente de um dado de senso comum – certo maravilhamento tecnológico com os produtos da Apple – para reverter preconcepções (não se trata de uma maravilha do engenho privado, mas do resultado de um processo de financiamento e apoio associado ao Estado). Pense em exemplos contraintuitivos de eficiência pública e ineficiência privada, e, depois, de projetos conjuntos público-privados que redundaram em ineficiências ou eficiências conjuntas.
17. Quanto à ADI 319-DF, você acha que o Supremo julgou de forma muito ampla ou muito casuística? Educação (ou saúde) é um objeto especial? Você conhece outras decisões em que nossa Suprema Corte julgou intervenções do Estado na economia invalidando as propostas estatais? (Pesquise; há várias.)    
18. Barroso escreveu, em 2001: “O Poder Público não pode supor que uma empresa esteja obrigada a admitir um número x de empregados (…) apenas para promover o pleno emprego. Ou ainda que o setor privado deva compulsoriamente doar produtos para aqueles que não têm condições de adquiri-los, ou que se instalem fábricas obrigatoriamente em determinadas regiões do País, de modo a impulsionar seu desenvolvimento.”
19. Há exemplos em que o Poder Público, na prática, acaba obrigandoo particular a realizar cada um desses objetivos? Pense numa reserva legal em favor de hipossuficientes num mercado competitivo. Se quiser atuar, o agente econômico terá que cumpri-la. Ou não?
20. Em 2023, seria inconstitucional lei que determinasse a contratação de um ´número x de empregados´ –  que fossem mulheres pretas vítimas de violência doméstica – ´apenas para promover o pleno emprego´? O conteúdo jurídico da livre iniciativa é modificado com a compreensão sociocultural?
21. Em quais pontos os casos da Cogestão e da Privatização da Volkswagen se assemelham e se diferenciam? Eles teriam algum ponto de aproximação com a decisão do Supremo na ADI 319-DF?
22. Pensemos no dissenso de Holmes no caso Lochner: ele estaria mais à vontade no Supremo que julgou a ADI 319-DF ou no Tribunal Constitucional Federal da Alemanha de 1961/1979? Por quê?
23. Analise os dispositivos da Lei das Estatais e da Lei de Liberdade Econômica. O ´problema´ da subsidiariedade está resolvido? O debate é constitucional ou infraconstitucional?
24. À luz do art. 173 da CRFB-88, estatal pode/tem que ter lucro?
25.  Em muitos casos, alega-se que a atividade que justifica a intervenção direta na economia é ´estratégica´ (aliás, além do ´relevante interesse coletivo´, o art. 173 também fala no muito menos hypado ´imperativo de segurança nacional´). O que vem a significar tal palavra? Faça um levantamento doutrinário e jurisprudencial a respeito de quais atividades vêm sendo tidas como ´estratégicas´. Há uma liberdade absoluta para sua qualificação?
26. Aliás, há liberdade absoluta para a qualificação da atividade como de ´relevante interesse coletivo´? O debate se resolve, afinal, num exercício bruto de discricionariedade política?

4. APROFUNDANDO

A respeito da intervenção do Estado na economia e empresas estatais há várias obras. Considere, dentre outras, as seguintes:

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas Estatais. São Paulo: Forense, 2017.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio da subsidiariedade: conceito e revolução. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 200, 1995.

FIDALGO, Carolina Barros. O Estado Empresário. São Paulo: Almedina, 2017.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

JUSTEN FILHO, Marçal. O regime jurídico das empresas estatais e a distinção entre ‘serviço público’ e ‘atividade econômica’. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, v. 1, p. 119-135, 2006.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico – REDAE, Salvador, n. 4, jan./dez. 2005/jan. 2006. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 10 fev. 2010.

MENDONÇA, José Vicente Santos de. 2ª ed. Direito Constitucional Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

MOREIRA, Egon Bockmann. O direito administrativo da economia e a atividade interventiva do Estado brasileiro. In:OSÓRIO, Fábio Medina; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006

PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa estatal: função econômica e dilemas societários. São Paulo: Atlas, 2010.

SOUZA, Washington Peluso Albino de. Conflitos ideológicos na constituição econômica. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 69/70, 1990.

TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.