É suspeito contratar sem licitação?

LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992

Onde está o princípio universal da licitação?

(In: Contratos Públicos e Direito Administrativo. SUNDFELD, Carlos Ari, JURKSAITIS, Guilherme Jardim (orgs.). São Paulo. Malheiros Editores e Sociedade Brasileira de Direito Público. São Paulo, 2015, pp. 31- 36)

Por Carlos Ari Sundfeld e André Rosilho

É verdade: no passado, um dos autores deste ensaio [Carlos Ari Sundfeld] sustentou equivocadamente que, “ainda que silente a Constituição a respeito [do dever de a Administração Pública licitar], ele existiria, em decorrência de princípios jurídicos mais abrangentes, especialmente os da igualdade e da boa administração. O primeiro interdita os privilégios a particulares e, em consequência, obriga a Administração a tratá-los sem discriminações quando sai à procura de parceiros contratuais ou quando edita atos singulares outorgando benefícios insuscetíveis de generalização. O segundo exige que os negócios estatais sejam travados com quem se mostre efetivamente mais apto a concorrer para a realização do interesse público. Não há como, em regra, atender a esses princípios sem um procedimento administrativo do tipo licitatório.”.

(…)

De fato, do Texto Constitucional se pode extrair princípios jurídicos mais abrangentes, especialmente, os da igualdade e da boa administração. O equívoco está em extrair destes princípios genéricos e abstratos efeitos bastante concretos — como, por exemplo, o de que “não há como, em regra, atender a esses princípios sem um procedimento administrativo do tipo licitatório” —, ou, então, imaginar que certos princípios pressuponham, contenham em si, o dever de licitar.

Esta visão equivoca-se ao partir de premissas falsas e ao ignorar a realidade fática e normativa.

O primeiro engano está em imaginar que a ausência de licitação necessariamente dê lugar à barbárie. Para esta linha de pensamento, não licitar seria o mesmo que autorizar pessoas privadas a se apropriarem indevidamente do Estado e de suas riquezas, subjugando o interesse público ao privado. Eventual opção legislativa por não licitar seria vista por esta ótica com grande desconfiança, como a pura e simples institucionalização da corrupção ou de favoritismos injustificados; como chancela legal à realização de negócios espúrios entre o público e o privado.  

Não é bem assim. A realidade é significativamente mais complexa do que este raciocínio, baseado em meras ilações.

É impossível, em abstrato, dizer que licitar seja melhor — ou mais justo, isonômico, correto, eficiente, adequado, etc. — do que não licitar. A comparação entre estes tipos jurídicos ideais e opostos é impertinente, pois são necessários ou úteis em situações diferentes. Não há que se falar, portanto, em preferência de um em detrimento do outro; ambos são em tese constitucionais, legítimos e talhados para promover o interesse público — em circunstâncias diversas, é verdade.

Não licitar, assim, eventualmente pode, em face das normas e dos fatos, se mostrar a solução juridicamente mais adequada. Por exemplo: ainda que não existisse a norma do art. 24, VI, da Lei nº 8.666/93 — que autoriza a contratação direta “nos casos de emergência ou de calamidade pública” —, o mais correto, em situações emergenciais, de fato seria que órgãos e entes, ainda que genericamente obrigados a licitar “obras, serviços, compras e alienações” (art. 37, XXI, da Constituição), contratassem estes objetos diretamente, sem licitação. Licitar, nesta hipótese, seria evidentemente contrário ao interesse público pois poderia colocar em risco a própria atividade administrativa e seus destinatários.

O segundo engano está em pressupor que a única maneira de atender aos princípios constitucionais que preconizam, exemplificativamente, a separação entre o público e o privado, a isonomia entre interessados e a busca do negócio mais vantajoso para a Administração Pública seja por meio da licitação.

Será, mesmo, que a única maneira de promover os princípios da Administração Pública — legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência — seja por meio da licitação, isto é, de um processo formal de disputa, aberto a todos? Não seria esta apenas uma das maneiras de promovê-los — mandatória apenas em certos casos por previsão expressa do Texto Constitucional e, noutros casos, por previsão expressa da legislação infraconstitucional?

A verdade é que não há um único modelo ou forma juridicamente adequados. Não só por meio da licitação são cumpridos os mandamentos constitucionais e realizados valores públicos. Há outros mecanismos, procedimentos e soluções, para além dos licitatórios, que se ajustam ao Texto Constitucional.

(…)

O terceiro e último engano está em atribuir excessivo peso e importância à palavra licitação quando, hoje, ela não mais possui sentido unívoco. Licitação, quando da aprovação do texto constitucional, era genericamente regulada pelo Decreto-lei 2.300/86, posteriormente substituído pela Lei 8.666/93. Ocorre que se viu nos últimos anos a uma profusão de normas sobre licitações e contratos, ocasionando o rompimento do monopólio da regulação das licitações por um único diploma normativo. Há, hoje, diversas leis que contêm normas próprias de licitação, peculiares e distintas em relação ao regime geral — tais como, por exemplo, a Lei Geral de Telecomunicações, a Lei do Pregão e a Lei de Parcerias Público-Privadas. Licitar, portanto, pode significar hoje coisas muito distintas.

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Capítulo VIII

Da Contratação Direta

Seção I – Do Processo de Contratação Direta

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI – razão da escolha do contratado;

VII – justificativa de preço;

VIII – autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

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Seção II

Da Inexigibilidade de Licitação

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.

§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:

I – avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II – certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III – justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp 1456074 / GO, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, j. em 17/11/2020)

SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ACP POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO CONTÁBIL PELO ENTÃO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ACREÚNA/GO PARA SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS. PRETENSÃO DA ACP JULGADA IMPROCEDENTE PELA CORTE DE ORIGEM. PRETENSÃO, NESTE APELO RARO, SEJAM IMPOSTAS AS SANÇÕES, FRENTE À DISPENSA DE LICITAÇÃO QUE O ÓRGÃO ACUSADOR CONSIDERA INDEVIDA. PORÉM, O TRIBUNAL DE ORIGEM, COM ESTEIO NO QUADRO EMPÍRICO REPRESADO NO ACÓRDÃO, ATESTOU A NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS E A SINGULARIDADE DO SERVIÇO, RAZÃO PELA QUAL A CONTRATAÇÃO SE ENCARTA EM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONDUTA ÍMPROBA INEXISTENTE. AGRAVO INTERNO DO AUTOR DA AÇÃO DESPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia em saber se resulta em ato de improbidade administrativa a contratação, sem prévio procedimento de licitação, para assessoramento contábil do então Prefeito do Município de Acreúna/GO.

2. A alegação do Recorrente é a de que não se pode confundir serviço técnico com serviço singular. Há serviços que são considerados técnicos, mas constituem atividades comuns, corriqueiras, sem complexidade, ainda que concernentes à determinada área de interesse. Assim, nem todo serviço contábil é necessariamente singular para efeito de inexigibilidade de licitação (fls. 2.482).

3. Acerca do tema, a pretensão da parte Agravante, mutatis mutandis, vai de encontro ao entendimento desta Corte Superior de que a contratação direta de serviços de Advocacia deve estar vinculada à notória especialização do prestador do serviço e à singularidade do objeto contratado (hipóteses incomuns e anômalos), caracterizando a inviabilidade de competição (Lei 8.666/93 – arts. 25, II e 13, V), avaliada por um juízo de razoabilidade (AgRg no AgRg no REsp. 1.288.585/RJ, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 09.03.2016).

4. Na presente demanda, o Tribunal Goiano, ao analisar os elementos factuais e probatórios que se represaram no caderno processual, atestou que os profissionais tinham notória especialização e desempenharam serviço singular (fls. 2.461), razão pela qual a contratação estava dentro das exigências previstas na Lei 8.666/1993.

5. De fato, considerou a Corte Estadual que o MUNICÍPIO DE ACREÚNA/GO possuía necessidade técnica de contratar serviços técnicos profissionais especializados de contabilidade pública na prestação de contas junto ao Tribunal de Contas dos Municípios dos órgãos: PODER EXECUTIVO, FUNDEB (Secretaria de Educação), FMS (Fundo Municipal de Saúde) e FMAS (Fundo Municipal de Assistência Social) (…) Em consequência, tenho que os serviços contratados são considerados como singulares, ou seja, de fato, deveriam ter sido prestados pelo profissional contratado pelo Município, em razão da especialidade e confiabilidade atribuída a ele (fls. 2.461).

6. Registrou o Tribunal de origem também que há, no caso concreto, requisitos suficientes para o enquadramento das contratações em estudo na hipótese na qual não incide o dever de licitar. Isso porque, como esposado, o escritório profissional contratado possui notória especialização, além de desfrutar da confiança da Administração, à época, nos termos como preveem os mencionados artigos 25 e 13 da Lei 8.666/1993 (fls. 2.461).

7. Bem por isso, há, no acórdão Goiano, informações suficientes a que esta Corte Superior mantenha o decreto absolutório, pois, constatada a notória especialização dos Contadores e a singularidade dos serviços, não se pode concluir que a declaração de inexigibilidade de processo licitatório seja causa material de ato ímprobo.

8. Agravo Interno do Autor da ação desprovido.

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Seção III

Da Dispensa de Licitação

Art. 75. É dispensável a licitação:

I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;

II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;

III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;

b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;

IV – para contratação que tenha por objeto:

a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;

c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);

d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração;

e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;

f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;

g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar;

h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar;

i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento;

j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;

k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;

l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação;

m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;

V – para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei;

VI – para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;

VII – nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;

VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

IX – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

X – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

XI – para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

XII – para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia;

XIII – para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;

XIV – para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;

XV – para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;

XVI – para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII deste caput, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;    (Redação dada pela Lei nº 14.628, de 2023)

XVII – para contratação de entidades privadas sem fins lucrativos para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, a fim de beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou pela falta regular de água; e (Incluído pela Lei nº 14.628, de 2023)

XVIII – para contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação do Programa Cozinha Solidária, que tem como finalidade fornecer alimentação gratuita preferencialmente à população em situação de vulnerabilidade e risco social, incluída a população em situação de rua, com vistas à promoção de políticas de segurança alimentar e nutricional e de assistência social e à efetivação de direitos sociais, dignidade humana, resgate social e melhoria da qualidade de vida.      (Incluído pela Lei nº 14.628, de 2023)

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

§ 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei.

§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.

§ 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

§ 5º A dispensa prevista na alínea “c” do inciso IV do caput deste artigo, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica.

§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial. § 7º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo às contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças.

Tribunal de Contas da União – Processo n. 10.124/95 (j. em 26/08/1998)

7.De fato, a questão básica tratada no pedido de reexame versa a respeito da necessidade de a PETROBRÁS Distribuidora S/A – BR, no desempenho das atividades finais e em função das quais ela foi constituída, licitar o transporte de combustíveis líquidos, pois dela decorrerão todos os demais efeitos pretendidos pelos recorrentes.

(…)

19.Nesse particular, a Unidade competente pondera inicialmente que a BR, no desempenho de suas atividades finais, assume um papel social, na medida em que ela está presente em localidades que não despertam o interesse de outras empresas distribuidoras, aceitando inclusive evidentes prejuízos financeiros. Por essas razões, alerta que a empresa deve ter mobilidade para rapidamente alterar seus preços e compensar tais perdas com os ganhos de outros pontos do país, com a necessidade de negociação caso a caso com as empresas transportadoras. Faz referência à natureza comercial e estratégica dos contratos de

transporte celebrados pela entidade, ressaltando que os mesmos assumem características peculiares e próprias do ramo econômico a que pertence a distribuidora, o que inviabiliza a realização do prévio certame licitatório para sua contratação, uma vez que esses contratos estão ligados à essência da atividade econômica por ela exercida.

20.Ademais, conforme também já abordado pela 10ª SECEX, “a atividade de distribuir assume nesse caso uma acepção que a torna sinônimo da atividade de transportar, que é a sua materialização física, podendo se dar por intermédio de caminhões, barcos ou outros meios, com o faz a estatal. Assim, conclui-se que o transporte de combustíveis é de fato uma das atividades-fim da BR”, o que independe de sua execução ser ou não terceirizada.

21.Prossegue ainda Unidade Técnica, cujos aspectos ora são acolhidos, a destacar que: “Ressalta-se que o frete é integrante do custo direto da BR, sendo dessa forma indissociável da atividade comercial da empresa, assim como o é a matéria-prima que transporta, devendo ambas serem objetos de contratos comerciais. A inclusão do seu impacto nas notas fiscais, como parte do preço é apenas uma flagrante decorrência dessa constatação.”

22.Esta constatação tornou-se mais clara com o advento da Lei 9.478/97, que consolidou o acirramento da concorrência no setor em que a BR atua, constituindo fato novo a corroborar a necessidade da empresa atuar com agilidade e competitividade no mercado, como forma de preservar o patrimônio que a constitui.

23.Neste sentido cumpre destacar que por força do “caput” e parágrafos do artigo 61 da lei que instituiu a ANP – Agência Nacional do Petróleo, a Petrobras e suas subsidiárias, dentre elas a BR, quando desenvolverem atividade econômica relativa à pesquisa, à lavra, à refinação, ao processamento, ao comércio e ao transporte de petróleo e de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como de quaisquer outras atividades correlatas ou afins, devem atuar em caráter de livre competição com outras empresas, em função de condições de mercado.

24.É de ressaltar também que o Sr. Representante do Ministério Público junto a este Tribunal, Dr. Walton Alencar Rodrigues, reconhece que “…à luz do novo ordenamento jurídico, instaurado pela Emenda Constitucional n.º 19/98, os normativos internos não merecem reparos, devendo ser reformada a decisão recorrida.”, de modo que acompanha parcialmente o parecer da 10ª SECEX.

25.Por isto, viável a contratação direta de bens, serviços e produtos atinentes à atividade-fim da BR, ou seja, aqueles decorrentes de procedimentos usuais do mercado em que atua e indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade normal, dentre eles, o transporte dos produtos por ela distribuídos.

(…)

27.De tudo que foi exposto até o momento, a meu ver, pode o Tribunal Pleno, dentro de um contexto mais abrangente de interpretação sistemática da Constituição Federal de 1988, em especial dos Arts. 37, XXI e 173, § 1º, acolher as proposições da 10ª SECEX.

Assim posto, com a devida vênia do MP/TCU, Voto por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à consideração deste E. Plenário.

LEI Nº 13.303, DE 30 DE JUNHO DE 2016

Estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.    

(…)

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

MINISTÉRIO DA SAÚDE – PORTARIA Nº 2.567, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2016

Dispõe sobre a participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde e o credenciamento de prestadores de serviços de saúde no Sistema Único de Saúde (SUS).

(…)

Art. 5º A contratação complementar dos prestadores de serviços de saúde se dará nos termos da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º Desde que justificado pelo gestor competente, será admitido o credenciamento formal das entidades privadas nas hipóteses em que houver necessidade de um maior número de prestadores para o mesmo objeto e a competição entre eles for inviável.

§ 2º No caso do § 1º, serão aplicadas as regras da inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, “caput”, da Leiº 8.666, de 1993.

Art. 6º O credenciamento das entidades privadas prestadoras de serviços de saúde obedecerá às seguintes etapas:

I – chamamento público, com a publicação de edital e respectivo regulamento;

II – inscrição;

III – cadastro (Certificado de Registro Cadastral – CRC) das entidades interessadas;

IV – habilitação;

V – assinatura do termo contratual; e

VI – publicação do extrato do contrato no Diário Oficial do ente contratante ou jornal local de grande circulação.

Art. 7º Os requisitos para o credenciamento devem estar previstos no respectivo regulamento, garantindo-se isonomia entre os interessados dispostos a contratar pelos valores definidos pelo SUS, constantes, obrigatoriamente, no edital.

Art. 8º O registro de dados cadastrais para credenciamento estará permanentemente aberto a futuros interessados, estabelecidos limites temporais para as contratações.

Art. 9º O edital e o respectivo regulamento do chamamento público deverão ser disponibilizados no Diário Oficial correspondente, em jornais de grande circulação e por meios eletrônicos, contendo o prazo de inscrição.

Art. 10. O ente contratante deverá acompanhar todo o processo de credenciamento, podendo designar comissão especial para este fim.

Art. 11. No caso de contratação por inexigibilidade de licitação, como condição de eficácia dos atos, o gestor do SUS deverá publicar extrato da contratação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, por força do que dispõe o art. 26 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 12. Os contratos vigentes permanecerão regidos e executados de acordo com as regras do tempo de sua celebração.

Art. 13. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 14. Fica revogada a Portaria nº 1.034/GM/MS, de 5 de maio de 2010, publicada no Diário Oficial da União nº 85, Seção 1, do dia seguinte, pág. 58, e republicada no Diário Oficial da União nº 94, Seção 1, de 19 de maio de 2010, pág 34.

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Do Credenciamento

Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:

I – paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

II – com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

III – em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:

I – a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;

II – na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;

III – o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;

IV – na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;

V – não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;

VI – será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.