Como os Tribunais de Contas controlam as políticas públicas descentralizadas?

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I – zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV – impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação;

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

VIII – fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;

IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

X – combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

XII – estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;           

II – orçamento;

III – juntas comerciais;

IV – custas dos serviços forenses;

V – produção e consumo;

VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IX – educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação;                

X – criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;

XI – procedimentos em matéria processual;

XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;       

XIII – assistência jurídica e Defensoria pública;

XIV – proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;

XV – proteção à infância e à juventude;

XVI – organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.

§1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.          

§2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.         

§3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.       

§4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;        

III – instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV – criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental;                

VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

O alargamento das possibilidades de controle judicial (Constituição, art. 5°, XXXV) gerou necessidade de uma conceituação mais precisa das políticas públicas. No período imediato após a promulgação da Constituição, a doutrina jurídica discutiu como se operaria esse controle (COMPARATO, 1997), restando evidente a dificuldade de precisar seu escopo, em vista da característica política ínsita à decisão do gestor público legitimamente eleito9. A separação de poderes é argumento reiteradamente apresentado em defesa dos programas de ação, cedendo espaço mais recentemente ao argumento da deferência judicial com as escolhas administrativas (LÍRIO DO VALLE, 2020). Também foi bastante invocada “a reserva do possível”, atinente às limitações orçamentárias que restringiriam as medidas de concretização de direitos sociais.

Em vista disso, esboçou-se uma conceituação inicial de política pública (BUCCI, 2002), a partir da proposição de Muller e Surel (1998, p. 16). Posteriormente, o conceito foi ampliado, incorporando o aspecto processual, com base em Jean-Claude Thoenig, inspirado na literatura norte-americana:

Apesar de uma simplificação drástica, a formulação de políticas públicas pode ser considerada um conjunto de processos, incluindo pelo menos (1) a definição da agenda, (2) a especificação de alternativas a partir das quais uma escolha deve ser feita, (3) uma escolha entre essas alternativas dotada de autoridade, como em uma votação legislativa ou decisão presidencial, e (4) a implementação da decisão (KINGDON, 1995, p. 2-3).13

Agregando esse aspecto, o conceito de política pública resultou com a seguinte enunciação:

Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.

Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados. (BUCCI, 2006).

Alguns autores entendem excessivamente restritivo definir como políticas públicas apenas programas governamentais, considerando que a evolução da sociedade passou a incorporar noções mais abrangentes e fluidas, como governança ou redes, que envolvem entes externos ao Estado na solução de problemas públicos, esses sim os elementos relevantes (SECCHI, 2012). Entretanto, mesmo reconhecendo o alargamento da ação pública, a opção por focalizar o objeto da abordagem DPP nos programas de ação governamental permanece, tendo em vista que o Estado é única instância capaz de articular o conjunto de ações que compõem uma política pública, conferindo-lhe escala ampla e unidade de sentido. A atuação da sociedade civil pode provocar uma iniciativa, mas ela só ganha a configuração de política pública quando assumida pelo aparelho governamental.

Outra razão para essa opção metodológica é a existência do regime jurídico de direito público, determinado pela presença do Estado nos países da tradição jurídica continental (o que não ocorre nos países da tradição anglo-americana). A atuação governamental modifica as relações jurídicas correspondentes, afetando todo o contexto. Também nesse sentido parece ter havido um alargamento semântico da expressão, conforme se vê na Lei do PPA 2020-2023, art. 14, e em documentos do Tribunal de Contas da União que se referem a programa de ação governamental como sinônimo de política pública. (BUCCI, 2023b, p. 8).

Quanto às características das políticas públicas, em resumo, podem ser sintetizadas as seguintes: a) ação racional – ação intencionalmente buscada; as omissões podem ser relevantes para a estratégia de um governo, mas não se qualificam como políticas públicas; b) programada/planejada– baseada em conteúdo definido por objetivos concretos, individualização de fins e tarefas, bem como seus elementos operacionais, instrumentais e procedimentais (KNOEPFEL et al., 1998), em perspectiva temporal; c) coordenada/articulada– voltada a buscar convergências e consensos entre os múltiplos interesses envolvidos; no plano formal, instrumentalizada para a harmonização dos vários polos de competência com atribuições sobre o problema; d) complexa– dependente de vários elementos e perspectivas; atenta à dimensão do conflito subjacente ao problema e da necessidade de trabalhá-lo com respeito ao contraditório das várias posições; consciente de que para atender certas prioridades, outras deixarão de ser satisfeitas, pelo menos em sua primeira escolha; e) em escala ampla– considera um grupo populacional atingido pelo mesmo problema; f) participativa- envolve necessariamente grupos e organizações externos ao Estado, tanto os diretamente interessados na política como seus beneficiários mais distantes, provocando a explicitação de divergências entre esses interesses; g) multidimensional e multidisciplinar– envolve várias especialidades técnicas, que correspondem a campos de conhecimento distintos, como a Política, a Economia, a Gestão Pública, o Direito, além de campos relacionados com políticas específicas, como Educação, Habitação, Saúde, Cultura etc.

As funções que o direito desempenha em relação às políticas públicas, conforme proposto por Diogo Coutinho (2013, p. 198), sintetizam-se no seguinte: a) objetivo (dimensão substantiva); b) arranjo institucional (dimensão estruturante); c) caixa de ferramentas (dimensão instrumental); d) vocalizador de demandas (dimensão legitimadora).

Sob a perspectiva da ação governamental, considerando o princípio da legalidade, segundo o qual ao Estado só é facultado agir com base em habilitação legal, a função do direito inclui: a) modelar os arranjos jurídico-institucionais; b) distribuir responsabilidades entre atores públicos e privados; c) definir formas de coordenação e articulação entre eles; d) preencher as lacunas das disposições constitucionais e legais com medidas executivas, ordenando a ação em prol dos objetivos; e) estruturar mecanismos jurídicos de controle (entre eles, o judicial), com foco nos aspectos substantivos.

(…) A heterogeneidade e a diversidade exigem políticas públicas que não apenas reconheçam, mas integrem e valorizem essa diversidade. Tal necessidade coloca em destaque a importância das capacidades de interação das burocracias estatais com diferentes grupos políticos, promovendo a participação social e a implementação de políticas representativas e inclusivas. No que diz respeito ao controle da administração pública, as desigualdades de influência e autoridade entre os diferentes níveis de governo e entre regiões pode criar desafios significativos para o controle e para os gestores, no que tange à equidade na formulação e implementação de políticas públicas. Enfrentá-las requer um conjunto diversificado de capacidades estatais, para controladores e controlados, incluindo capacidades políticas, legais, organizacionais e administrativas. Há um enorme desafio em se obter uniformidade do controle da administração pública e de políticas públicas em regiões e localidades muitas vezes próximas, como são as regiões metropolitanas. Em suma, o arranjo federativo brasileiro demanda um elevado grau de flexibilidade, capacidade de adaptação e cooperação entre todos os níveis de governo, tanto voltado para o controle como para gestores e políticas públicas. Para enfrentar esses desafios, é imprescindível desenvolver capacidades estatais e mecanismos de controle que sejam ao mesmo tempo sensíveis às realidades locais e capazes de promover uma governança equitativa e inclusiva.

No federalismo brasileiro, o espaço para ação discricionária é uma característica, pois reflete o grau de autonomia que os controladores e os administradores públicos controlados têm na aplicação das políticas. Esse espaço encontra-se delineado pela legislação e regulamentações que definem o escopo da autonomia dos diferentes níveis de governo e seus respectivos burocratas. As regras são estabelecidas de maneira que permitam certa flexibilidade na interpretação e aplicação para acomodar as variadas realidades locais e regionais do país. A maneira como os controladores e os controlados utilizam sua discricionariedade é influenciada por um complexo arranjo de fatores. Indivíduos trazem suas próprias perspectivas, valores e competências para a tomada de decisões. As organizações têm suas próprias culturas, estruturas e processos que influenciam como as regras são interpretadas e aplicadas. Além disso, o contexto social, incluindo as expectativas da população, pressões políticas e normas sociais, também desempenham um papel significativo aqui.

O exercício da discricionariedade, tanto por controladores como por controlados, é, portanto, uma interação dinâmica entre esses elementos individuais, organizacionais e sociais, especialmente relevante em um país com dimensões continentais e diversificado como o Brasil. Nesse sentido é que as decisões discricionárias de controladores e dos controlados têm efeitos diretos sobre a eficácia das políticas públicas. A maneira como a discricionariedade é exercida pelos dois grupos podem impactar significativamente a implementação e os resultados das políticas. Se utilizada adequadamente, pode aumentar a eficiência e a eficácia do controle e dos serviços públicos, tornando-os mais adaptáveis às necessidades locais e aos objetivos políticos. Por outro lado, a discricionariedade mal aplicada pode levar a disfunções e a ineficiência, a uma aplicação inconsistente das políticas e a desvios dos objetivos pretendidos. O desafio no contexto brasileiro é garantir que a discricionariedade conduza a resultados que se alinhem com princípios que se apliquem em todo o território nacional, no âmbito regional e local.

O arranjo federativo do Brasil, com suas características, requer uma abordagem cuidadosa da discricionariedade dos controladores e da administração pública. Por isso, é fundamental que haja uma orientação clara, supervisão adequada e mecanismos de responsabilidade, aplicáveis a controladores e a controlados, para que a discricionariedade seja utilizada como uma ferramenta para melhorar, e não prejudicar, o alcance dos objetivos das políticas públicas.

Destacamos assim a importância de respeitar a autonomia e a discricionariedade dos controladores e dos gestores públicos dentro do arranjo federativo brasileiro, promovendo ao mesmo tempo o desenvolvimento de sistemas de controle que sejam capazes de ajustar-se e responder às complexidades e aos desafios impostos pelas dimensões do nosso modelo de análise em contextos federativos. Esse arranjo é caracterizado pela distribuição de competências e responsabilidades entre diferentes níveis de governo – União, Estados, Distrito Federal e Municípios -, o que permite o controle e controlados mais afinados com as realidades regionais e locais.

(…) No contexto federativo, cada ente federativo exerce controle sobre determinadas competências e enfrenta desafios únicos na coordenação e implementação de políticas públicas.

(…) Assim, percebemos que o controle e a coordenação eficazes dependem do entendimento sobre o que cada ente federativo deve administrar, como eles podem colaborar uns com os outros e quando devem se adaptar e responder a desafios específicos para promover políticas públicas eficientes e representativas.

No caso da estrutura e função dos órgãos de controle, estas também podem ser analisadas sob as lentes das dimensões da heterogeneidade, diversidade e assimetria de poder, proporcionando uma compreensão aprofundada de como esses aspectos influenciam a gestão pública do país. A heterogeneidade é refletida na estrutura organizacional dos órgãos da Justiça, Ministérios Públicos, Tribunais de Contas, AGU/Procuradorias e Defensorias Públicas. Cada um desses órgãos possui níveis de atuação que correspondem às diferentes esferas da Federação (federal, estadual, e, em alguns casos, municipal), o que demonstra um reconhecimento da necessidade de adaptar as políticas e a administração pública às capacidades e necessidades locais (Loureiro, Abrucio e Pacheco, 2010).

(…) No que tange à desigualdade de influência e autoridade entre os vários níveis de governo e regiões, isso é um desafio constante dentro da Federação. Como o mesmo raciocínio perguntamos: os Tribunais de Contas, com sua presença tanto em nível federal quanto nos Estados e determinados municípios, visam à fiscalização e ao controle equitativos do uso dos recursos púbicos, enfrentando a assimetria através de esforços de monitoramento e accoutability?

O estudo realizado por Lino e Aquino (2018) nos ajuda a encontrar um caminho para responder a essa pergunta. Os autores examinam a relação entre as configurações internas dos Tribunais de Contas no Brasil e a qualidade da auditoria financeira realizada por esses órgãos. Destacam a significativa diversidade entre os Tribunais de Contas em termos de organização, independência operacional, processos de trabalho e métodos de coleta de dados, sugerindo que tais diferenças influenciam diretamente a eficácia das auditorias na fiscalização das contas públicas. A independência operacional, por exemplo, varia consideravelmente entre os Tribunais de Contas, sendo influenciada pelas práticas de rodízio de auditores. Esse aspecto é importante para a capacidade dos auditores de detectar e reportar irregularidades de forma imparcial. Além disso, os processos de coleta de dados adotados pelos Tribunais de Contas, que vão desde o acesso direto aos sistemas de informação contábil dos entes fiscalizados até a implementação de sistemas próprios de coleta, impactam significativamente a capacidade dos Tribunais de Contas de realizar análises aprofundadas e fiscalizações efetivas. (…) Sugerem que as especificidades e, notadamente, as capacidades institucionais dos Tribunais de Contas brasileiros divergem significativamente e afetam a qualidade do controle que realizam.

A governança multinível enfatiza os arranjos institucionais das políticas públicas descentralizadas. A heterogeneidade das políticas públicas descentralizadas indica que a governança multinível adquirirá configurações diferenciadas em cada política, considerando seus respectivos ciclos, variando conforme o respectivo quadro normativo e institucional. O sistema de governança multinível poderá, portanto, indicar formas diferentes de intersetorialidade e colaboração interfederativa.

O foco nesse aspecto da governança é de fundamental relevância para que os TCs realizem avaliações mais abrangentes da ação governamental realizada por meio das políticas descentralizadas, uma vez que a articulação entre União, estados e municípios se apresenta como fator determinante para o êxito dessas políticas.

Considerando as convergências que a literatura apresenta na conceituação e explicação dos aspectos associados à governança multinível, e tendo em vista a aplicação do presente Referencial ao controle externo das políticas públicas descentralizadas, adota-se a seguinte definição:

A governança multinível compreende a interação entre os níveis de governo e uma ampla gama de partes interessadas, incluindo atores privados e cidadãos, na formulação e implementação de políticas públicas com impacto subnacional. Ao observar essas interações, é importante avaliar as condições que as fazem funcionar e produzir os resultados desejados da política, em particular, para as políticas descentralizadas. Essas condições dizem respeito ao quadro fiscal e à gestão financeira, bem como às atribuições de responsabilidades, às capacidades operacionais e aos processos regulatórios envolvidos, conforme o marco jurídico institucional de cada política (OCDE, 2019).

1.5. DESENVOLVIMENTO DO REFERENCIAL

O Referencial é fruto do Projeto Integrar, resultante de acordo de cooperação entre o TCU e a OCDE, com articulação subnacional promovida pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas (Atricon) e pelo Instituto Rui Barbosa (IRB), que visa a aprimorar o controle externo das políticas públicas descentralizadas, com ênfase nos desafios trazidos à governança multinível.

O documento reflete a continuidade de três referenciais anteriores publicados pelo TCU: Referencial Básico de Governança Aplicável a Órgãos e Entidades da Administração Pública (2013); Referencial para Avaliação de Governança em Políticas Públicas (2014); e Referencial para Avaliação da Governança do Centro de Governo (2016).

Neste Referencial, enfatiza-se a perspectiva vertical de análise da governança, centrando-se nos componentes estruturantes que traduzem os principais desafios da coordenação interfederativa no Brasil.

Foi utilizado, como ponto de partida, o modelo conceitual e analítico sugerido pela OCDE para avaliação da governança multinível, que se baseou em dez fatores-chave para que a descentralização das políticas públicas funcione efetivamente (OCDE, 2020), conforme ilustra a figura a seguir.

A descentralização pressupõe o redirecionamento da implementação da política para os agentes e territórios subnacionais. Esse processo cria perspectivas de empoderamento local na gestão das políticas públicas, mas, em contrapartida, também exige maior grau e novos mecanismos de coordenação e cooperação do sistema federativo.

Um programa ou uma ação de governo que instrumentaliza a política descentralizada apresenta responsabilidades pela prestação do serviço compartilhadas entre diferentes órgãos e entidades, situados em diferentes territórios, com a característica marcante de que não existe responsável único pelos resultados. O sistema federativo brasileiro, marcado por expressivas desigualdades estruturais, impõe aos entes subnacionais diferentes condições e desafios para se criar estruturas administrativas capazes de gerir adequadamente esses programas e essas ações.

Ao verificar os resultados de uma política descentralizada, os TCs precisam estar atentos a falhas cometidas no processo de descentralização, de forma a contemplar, em seu escopo de auditoria, questões que investiguem a existência e o funcionamento de mecanismos interfederativos de governança, geralmente analisados no âmbito específico de um programa ou uma ação de governo, em que se encontra instrumentalizada a política.

A partir desse modelo inicial, foram agregados novos elementos, encontrados em outras referências nacionais e estrangeiras consultadas, além de opinião de especialistas e experiências de trabalhos de auditorias coordenadas em políticas descentralizadas feitas pelos TCs brasileiros, de modo a abranger variedade considerável de referências para caracterizar o que é a boa governança multinível em políticas públicas.

Com base nessas referências, foram definidos seis componentes como base do modelo de avaliação da governança multinível, tratados com detalhe no capítulo 3 deste Referencial: 1) Atribuição de responsabilidades; 2) Financiamento de responsabilidades; 3) Capacidade dos entes federativos; 4) Mecanismos de coordenação; 5) Monitoramento e avaliação de desempenho; 6) Abordagem das desigualdades territoriais.

Deste modo, ao formular questões para avaliar um ou mais componentes da governança multinível, as auditorias deverão examinar as interações e condições estabelecidas para a efetividade das políticas idealizadas e implementadas, especialmente em territórios cuja relação se desenvolva sobre a lógica descentralizada, analisando-se as relações de poder que transcendem a órbita verticalizada do Estado e encontrando, na sociedade civil e em agentes econômicos, atores capazes de influenciar a concretude das mais diversas políticas públicas (OCDE, 2020).