Como convivem Direito Administrativo e Constituição?

1. CONHECENDO O BÁSICO

Em quase todos os manuais de Direito Administrativo, um dos primeiros capítulos trata do princípio da legalidade, para frisar a distinção entre a atividade da Administração Pública e aquela das pessoas privadas. Estas podem fazer tudo, desde que não haja proibição legal à conduta pretendida, eis que ninguém pode ser “obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (Constituição, art. 5º, inc. II). Ao contrário das pessoas privadas, os agentes públicos devem se comportar de acordo com o que a lei preceitua: só podem fazer o que a legislação define como permitido ou obrigatório. Os atos e contratos por si praticados teriam como fonte primária a lei, sendo a ela complementares. Se prestarmos bem atenção, fato é que esses assuntos não só tratam do funcionamento da Administração (o que ela pode ou deve fazer), mas também – e especialmente – da geografia normativa do Direito Administrativo: o seu ambiente existencial é o das leis.

Mais adiante, no capítulo dos atos administrativos, boa parte desses mesmos manuais distingue os “atos políticos”, que seriam aqueles praticados com fundamento normativo imediatamente constitucional. Por exemplo, só o Presidente da República pode “declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional” (Constituição, art. 84, inc. XIX). O ato presidencial que porventura declare guerra não seria regido pelo Direito Administrativo, eis que autorizado diretamente pela Constituição e oriundo da vontade política das altas esferas do Poder Executivo (desde que autorizado pelo Congresso). Haveria a exclusão do regime jurídico administrativo secundário à lei. Caso tenha fundamento na norma constitucional, o ato não está no ambiente administrativista.

Note-se que, ao descrever tais atos como políticos (não-administrativos e excepcionais), a dogmática jurídico-administrativa tem o efeito reverso de distanciar os atos administrativos da Constituição, como se retrata na célebre expressão de Miguel Seabra Fagundes, de que “administrar é aplicar a lei de ofício” (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3). A mensagem subliminar seria “aplicar só a lei – e não a Constituição – de ofício”, através de condutas secundárias à legislação ordinária e que lhe deem fiel execução.

Até pouco tempo atrás, portanto, poderíamos assim responder à pergunta que dá título a este capítulo: o Direito Administrativo e a Constituição convivem por meio da legislação ordinária, intermediados por ela. Quem se relaciona imediatamente com a Constituição é a lei – que, ao seu tempo, define o que é e como funciona o Direito Administrativo. Todavia, isso não é mais (só) dessa forma: hoje, ambos, Direito Administrativo e Constituição, são, digamos assim, bastante íntimos.

Para que possamos compreender como se dá a atual vida em proximidade do Direito Administrativo com a Constituição, é importante retroceder um pouco para analisarmos parte da narrativa histórica da nossa disciplina em contraste com as várias Constituições brasileiras. Com isso, tentaremos desbravar a constitucionalização do Direito Administrativo operada no caso brasileiro.

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

Como você viu na aula anterior, uma das teorias mais difundidas sobre o surgimento do direito administrativo o atrela à existência de pessoas estatais com soberania (o Estado Moderno), regidas por uma norma fundamental chamada de constituição. Mas ele não se satisfaria só com isso, uma vez que teria nascido da ideia de legalidade como critério de funcionamento para a gestão de pessoas, bens e serviços desses mesmos Estados. Ou seja, o Direito Administrativo seria fruto de leis que disciplinam a organização e o trabalho dos assuntos públicos, especialmente quanto ao relacionamento da Administração Pública com as pessoas privadas. Seria institucionalizado em Países que contam com os direitos fundamentais positivados em sede constitucional.

Com base nessas premissas, seria possível dizer que o Direito Administrativo foi originalmente concebido como o conjunto de normas jurídicas destinadas ao exercício de determinadas formas de poder público constitucionalizadas, eis que legislativamente atribuído a certas autoridades. Seria ele o Direito da Administração, do Estado-Administração, cujas leis situam-se, na hierarquia normativa, abaixo do Direito Constitucional (orientado pela soberania do Estado, separação de poderes e direitos fundamentais), mas num plano distinto daquele do Direito Privado (preocupado com a propriedade, a liberdade de contratar e a responsabilidade civil). A origem primária do Direito Administrativo adviria da legislação positivada em foros normativos infraconstitucionais – e com isso deveria se preocupar o estudioso, o gestor e os órgãos de controle. Tradicionalmente, só de modo excepcional a Constituição regeria de modo imediato a Administração Pública, antes a estruturando do que propriamente colocando-a em marcha.

Não foi devido a um acaso, portanto, que o célebre jurista alemão Otto Mayer (1848-1924), escreveu, na então nova edição do seu manual de Direito Administrativo publicada logo após a promulgação da Constituição de Weimar (1919), que “o Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo permanece”. O Direito Constitucional poderia até ser efêmero, passageiro e mutável. Mas isso seria irrelevante ao Direito Administrativo – este sim permanente, definido pelas leis (obedientes aos conceitos doutrinários), dedicado ao funcionamento racional da máquina administrativa do Estado. Pouco lhe importava a mudança de constituições. Porém, essa compreensão não durou para sempre, tendo experimentado revezes já nos anos 1960-70. Aqui nós começamos a nos aproximar da efetiva convivência do Direito Administrativo com a Constituição.

O Direito Constitucional passa; o Direito Administrativo passa também

Estudos em homenagem ao Prof. Doutor
Rogério Soares. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.

Por José Joaquim Gomes Canotilho

Nos finais da década de sessenta, a ambiance da dogmática jurídico-administrativa tinha sofrido um giro de translação. A poderosa dogmática constitucionalista emergente da descodificação material da Grundgesetz não deixou de converter o direito administrativo numa “correia de transmissão” dos princípios e regras hierarquicamente no espaço normativo das constituições democraticamente legitimadas. Os princípios do Estado de direito (proporcionalidade, não retroactividade, confiança, segurança) e os princípios constitucionais da administração (legalidade, imparcialidade, justiça) forçam a reconstrução do direito administrativo à luz do direito constitucional.

Dir-se-ia que estávamos nas vésperas de proclamar com ênfase a inversão da velha fórmula de Otto Mayer – Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht festeht. Quem “passava” não era o direito constitucional, mas sim o direito administrativo. Por outras palavras: a partir da constitucionalização do direito administrativo, seria correcto dizer-se que o “direito administrativo passa e o direito constitucional fica”. Convém, no entanto, não proclamarmos de forma tão expedita a transitoriedade do direito administrativo. Como iremos ver, talvez seja mais correcto dizer-se que os direitos constitucional e administrativo “passam” em face da emergência de novos elementos e mecanismos de evolução da moderna sociedade.

Ou seja, o dinamismo das modificações experimentadas pelo constitucionalismo contemporâneo, unido às próprias alterações dos relacionamentos sociais (públicos e privados), fizeram com que as preocupações legislativas de Direto Administrativo acedessem ao foro normativo constitucional. O poder constituinte de cada um dos Países passou a se atentar à positivação de tais temas, disciplinadores dos relacionamentos entre o Estado-Administração e os cidadãos. Igualmente, a intensificação das preocupações relativas ao dever de defesa ativa dos direitos fundamentais por parte dos Poderes Públicos fez com que essa parcela fundamental da normatividade constitucional passasse a integrar a estrutura e definir as funções do Direito Administrativo. Num crescente, instalou-se a convivência quase-promíscua do Direito Administrativo com as Constituições: por um lado, aquele passou a habitar o lado de dentro do edifício constitucional, eis que lá positivado; por outro, as normas constitucionais ingressaram na estrutura e nas circunstâncias da Administração Pública, que se viu incentivada a aplica-las imediatamente. O que se deu, em especial, por meio da máxima eficácia dos direitos fundamentais.

Atualmente, como assinalou Marçal Justen Filho, o fundamento do Direito Administrativo, o seu critério fundamental, é a “supremacia e indisponibilidade dos direitos fundamentais” (Curso de Direito Administrativo, 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 48). Também na lição de Pedro Costa Gonçalves constata-se que “o desenho de mecanismos especificamente vocacionados para a garantia e proteção dos direitos dos cidadãos perante a Administração Pública é, decerto, uma função cardinal do Direito Administrativo” (Manual de Direito Administrativo, vol. I. Coimbra: Almedina, 2019, p. 98). Ou, tal como Eberhard Schmidt-Assmann nos alertou, essa é a “dupla função do Direito Administrativo, a saber: proteger os direitos dos cidadãos e facilitar que a Administração cumpra com efetividade as tarefas que lhe foram confiadas” (La Dogmática del Derecho Administrativo. Trad. J. Barnes et alii. Sevilla: Global Law Press, 2021, p. 120).

Como se constata, alguns dos principais nomes da dogmática jurídico-administrativa contemporânea assinalam que “administrar é aplicar, de ofício, a Constituição e a lei”, sobretudo os direitos fundamentais. Porém, como isso se deu no constitucionalismo brasileiro? A partir de que instante histórico a temática constitucional passou a integrar as preocupações da nossa disciplina? Talvez a seguinte pergunta seja bem reveladora: será que, a bem da verdade, a fagulha já estava acesa há algum tempo, mas bastante mais acanhada (e, talvez por isso, desprezada pela academia e pelos tribunais)?

Rememoremo-nos de que os primeiros impulsos internacionais relativos à criação do Direito Administrativo já haviam se passado quando da independência do Brasil, em 1822. A disciplina pode ser tida como mais antiga do que o nosso País; o que aconteceu foi que o ordenamento jurídico brasileiro acolheu e deu nova orquestração à experiência estrangeira, aos menos num aceno histórico que correlaciona as nossas Constituições ao Direito Administrativo.

Originalmente colônia portuguesa, o primeiro diploma constitucional brasileiro deu-se na Carta de 1824, outorgada pelo Imperador Pedro I. Com influência do iluminismo europeu e das Constituições francesas de 1799 e 1814, a Carta Imperial inovou ao positivar sua autêntica separação de poderes – eis que, além do Executivo (exercido pelo Imperador, com colaboração ministerial), Legislativo e Judiciário, criou o Poder Moderador (exclusivo do Imperador). O constitucionalismo monárquico vigorou por 65 anos, inspirado pela matriz francesa do liberalismo econômico, declaração de direitos, separação de poderes, voto censitário e unidade do Estado. Não era autêntico constitucionalismo democrático, mas imperialista e definidor de categorias de cidadãos ativos e não-ativos (para além dos escravizados), inspirado no modelo napoleônico, em que a Constituição era objeto de outorga pelo Imperador (que a antecedia). Então teve início a edificação do Direito Público brasileiro, francamente influenciado pela despreocupada importação de conceitos europeus.

Para o Direito Administrativo, digna de nota da importância gaulesa é a tradução do Conseil d’État para o Conselho de Estado brasileiro, nos arts. 137 a 144 da Carta Constitucional de 1824, que serviria não só como órgão auxiliar dos Poderes Executivo e Moderador, mas também como Tribunal Administrativo (a definir, decisão após decisão, o que seria o Direito Administrativo na vida real). Sinteticamente, o Conselho de Estado brasileiro prestava-se a aconselhar o Imperador em assuntos relevantes da atividade administrativa pública, bem como quando do exercício do Poder Moderador. Exercia a função de julgar questões de contencioso administrativo e conflitos de competência (no que assumem relevância os recursos contra atos dos Presidentes das Províncias).  De forma mais expansiva do que sua matriz francesa, o constitucionalismo brasileiro parece já ter nascido com disposições afeiçoadas à aplicação do Direito Administrativo. Confira você mesmo e pense nesse modo de ver as coisas.

Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de março de 1824

CAPITULO VII.
Do Conselho de Estado

Art. 137. Haverá um Conselho de Estado, composto de Conselheiros vitalicios, nomeados pelo Imperador.

Art. 138. O seu numero não excederá a dez.

Art. 139; Não são comprehendidos neste numero os Ministros de Estado, nem estes serão reputados Conselheiros de Estado, sem especial nomeação do Imperador para este Cargo. 

Art. 140. Para ser Conselheiro de Estado requerem-se as mesmas qualidades, que devem concorrer para ser Senador.

Art. 141. Os Conselheiros de Estado, antes de tomarem posse, prestarão juramento nas mãos do Imperador de – manter a Religião Catholica Apostolica Romana; observar a Constituição, e às Leis; ser fieis ao Imperador; aconselhal-o segundo suas consciencias, attendendo sómente ao bem da Nação.

Art. 142. Os Conselheiros serão ouvidos em todos os negocios graves, e medidas geraes da publica Administração; principalmente sobre a declaração da Guerra, ajustes de paz, nogociações com as Nações Estrangeiras, assim como em todas as occasiões, em que o Imperador se proponha exercer qualquer das attribuições proprias do Poder Moderador, indicadas no Art. 101, á excepção da VI.

Art. 143. São responsaveis os Conselheiros de Estado pelos conselhos, que derem, oppostos ás Leis, e ao interesse do Estado, manifestamente dolosos. Art. 144. O Principe Imperial, logo que tiver dezoito annos completos, será de Direito do Conselho de Estado: os demais Principes da Casa Imperial, para entrarem no Conselho de Estado ficam dependentes da nomeação do Imperador. Estes, e o Principe Imperial não entram no numero marcado no Art. 138.     

Nesses primórdios, portanto, poder-se-ia dizer que havia flashes de Direito Administrativo na própria norma constitucional, exercido que era de modo centralizado pelo Imperador (pessoa “inviolável e Sagrada”, não sujeita “a responsabilidade alguma”, nos termos do art. 99 da Carta de 1824), cujo poder carregava a Administração de política, com momentos de desatenção à legalidade. Nada obstante o diploma constitucional e os poderes Legislativo e Judiciário, lado a lado com o Conselho de Estado, o Estado-Administração era o Imperador, que reinava e governava de modo quase imune à legislação. Visto com os olhos de hoje, esse Direito Administrativo legitimador do irresponsável poder monárquico é razoavelmente paradoxal.

Isso se deu até a proclamação da República, em 1889, e a Constituição de 1891, que traz outra lógica para a organização dos poderes públicos, inclusive quanto à sua relação com as pessoas privadas. Nossa primeira Constituição Republicana experimentou sensível influência – especialmente devido à pessoa do famoso político e jurista Ruy Barbosa (1849-1923) – do constitucionalismo estadunidense. A partir do ato político da Proclamação da República (1889), o Brasil tornou-se uma república federativa, com regime presidencialista de governo. A formal separação de poderes em três – Legislativo, Executivo e Judiciário – robusteceu a posição deste último, a quem inclusive foi atribuído o controle de constitucionalidade de leis, bem como limitou as competências do Poder Executivo ao cumprimento da legalidade. Também o Poder Legislativo teve sua posição reforçada em face da Administração governamental. Acabado o Império, a República haveria de estruturar juridicamente o Estado-Administração.

Tudo isso repercutiu na conformação e exercício do Direito Administrativo brasileiro, sob dois ângulos básicos: por um lado, a previsão constitucional de controle judicial externo da Administração Pública (cujos agentes poderiam ser responsabilizados por seus atos), feito por corpo de pessoas, órgãos e instituições que dela não fazem parte. O nascimento desse sistema de sindicância do Poder Executivo por um terceiro imparcial deu-se de modo acanhado, com limites deferentes à ideia de separação de poderes e restrição à interferência recíproca. Mas é de se registrar a adaptação do modelo de checks and balances, que veio a ser aprimorado nas Constituições seguintes (e na legislação infraconstitucional).

De modo estável, quando menos desde 1891 é certo que o controle da Administração Pública pode ser feito por órgãos integrantes de outro poder do Estado. Desde então, as decisões administrativas, mesmo aquelas oriundas do julgamento de recursos administrativos por órgãos colegiados, não formam coisa julgada: podem ter efeitos administrativos vinculantes para as partes, mas são passíveis de ser submetidas ao exame judicial externo. Subverteu-se a lógica estrutural da monarquia, que albergava um “Direito Administrativo” mais atado ao Imperador do que, propriamente, à legalidade.

Será então que, no caso brasileiro, o Direito Administrativo teria brotado justamente em sede constitucional, bem ao contrário da lição de Otto Mayer e da advertência de Gomes Canotilho?  Bem ou mal, bonito ou feio, será que nossa história não teria sido exatamente assim?

Com o passar dos anos, as Constituições mudaram e o Direito Administrativo não permaneceu o mesmo. Ao que tudo indica, o poder constituinte se afeiçoou à prática de constitucionalizar temas específicos do Direito Administrativo. Inicialmente, reitere-se, de modo acanhado e não propriamente configurador de uma convivência franca e cotidiana entre ambos. Porém, numa sucessão agregadora e ampliativa de tais assuntos.

Destaque-se que tal superveniência de formas distintas de pensar juridicamente a Administração Pública em sede constitucional não foi substitutiva, mas sim cumulativa e adaptativa. Inexistiu uma revolução que porventura estabelecesse um passado certo e circunscrito, mas o que se deu foi a paulatina mistura das águas. Bem verdade que há momentos de maior influência de uma ou de outra, mas, especialmente desde meados do século XX, a agregação de lógicas oriundas de disciplinas jurídicas distintas marca o Direito Administrativo brasileiro. Essa reunião congregou Direitos que não possuíam ligação natural entre si e, com o passar do tempo, permitiu que o Direito Administrativo brasileiro assumisse características próprias. Vários assuntos típicos de Direito Administrativo foram, paulatina e cumulativamente, constitucionalizados. Basta que observemos com atenção os textos das Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967 (e Emenda Constitucional nº 1/1969), nos quais podem ser detectados os temas exemplificativamente abaixo trazidos, em atenção à primeira vez que foram positivados em sede constitucional.

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934

Art. 5º – Compete privativamente à União: 

[…]

 VIII – explorar ou dar em concessão os serviços de telégrafos, radiocomunicação e navegação aérea, inclusive as instalações de pouso, bem como as vias-férreas que liguem diretamente portos marítimos a fronteiras nacionais, ou transponham os limites de um Estado; 

[…]

Art. 136 – As empresas concessionárias ou os contratantes, sob qualquer título, de serviços públicos federais, estaduais ou municipais, deverão: 

        a) constituir as suas administrações com maioria de diretores brasileiros, residentes no Brasil, ou delegar poderes de gerência exclusivamente a brasileiros; 

        b) conferir, quando estrangeiros, poderes de representação a brasileiros em maioria, com faculdade de substabelecimento exclusivamente a nacionais. 

Art. 137 – A lei federal regulará a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados por concessão, ou delegação, para que, no interesse coletivo, os lucros dos concessionários, ou delegados, não excedam a justa retribuição do capital, que lhes permita atender normalmente às necessidades públicas de expansão e melhoramento desses serviços. 

Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937

Art. 135 – Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestão direta.

Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946

Art. 185. É vedada a acumulação de cargos, no Serviço Público federal, estadual, municipal ou dos Territórios e Distrito Federal, bem como em entidades autárquicas, parestatais ou sociedade de economia mista, exceto a prevista no art. 96, nº I, a de dois cargos de magistério, ou a de um dêstes com outro técnico ou científico ou, ainda, a de dois destinados a médicos, contanto que haja correlação de matérias e compatibilidade de horário. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1966)

Constituição da República Federativa do Brasil de 1967

Art. 163 – Às empresas privadas compete preferencialmente, com o estímulo e apoio do Estado, organizar e explorar as atividades econômicas.

§ 1º – Somente para suplementar a iniciativa privada, o Estado organizará e explorará diretamente atividade econômica. 

§ 2º – Na exploração, pelo Estado, da atividade econômica, as empresas públicas, as autarquias e sociedades de economia mista reger-se-ão pelas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e das obrigações.  § 3º – A empresa pública que explorar atividade não monopolizada ficará sujeita ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas.     

Como se pode constatar desses poucos artigos pinçados dos diplomas constitucionais que antecederam a atual Constituição brasileira, em 1934 lá estavam as concessões de serviço público; em 1937, a subsidiariedade da intervenção estatal; em 1946, o regime jurídico dos servidores públicos, e, em 1967, as empresas estatais. Se o leitor examinar o índice deste Curso – e o de quase todos os manuais de Direito Administrativo – constatará que tais dispositivos atestam o incremento da convivência, quase integrativa, entre as Constituições brasileiras e o Direito Administrativo.

Por outro lado, e grosso modo, em sede administrativa e constitucional podemos assinalar uma sucessão cumulativa da cultura jurídica europeia (que assumiu ênfase nos anos 1824-1891 e, depois, em 1960-1980) e da norte-americana (saliente nos anos 1891-1950 e 1980-2000), para ser dado início à configuração atual de um Direito Administrativo que pode ser chamado de brasileiro (neste século XXI). Talvez seja essa mescla de tonalidades diversas, advindas da narrativa constitucional, que emancipe o nosso Direito Administrativo dos modelos estrangeiros. O que se acentuou, de modo robusto, na Constituição ora em vigor.

Ou seja, muito embora houvesse temas de Direito Administrativo material nos diplomas anteriores, que hoje persistem espalhados na geografia constitucional, fato é que a Constituição positivada em outubro de 1988 inovou com a redação do amplo Capítulo VII, intitulado “Da Administração Pública”, dividido em 4 Seções (“Disposições Gerais”; “Dos Servidores Públicos”; “Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”; “Das Regiões”). Capítulo inédito no constitucionalismo brasileiro, frise-se, a sediar na normatividade constitucional os principais temas do Direito Administrativo, muitos dos quais a exigir pronta incidência (sem a necessidade de intermediação legislativa). O relacionamento jurídico entre Administração Pública e pessoas privadas, a sua fonte primária, passou a ser naturalmente constitucional, autorizando a aplicação imediata da Constituição.

O leitor pode até se enganar pelo número pequeno de artigos do Capítulo VII (do 37 ao 42), mas o exame do texto constitucional revelará que se está diante de seis artigos divididos em 52 incisos; 56 parágrafos e três alíneas (num total de 3.979 palavras – daí a impossibilidade de sua transcrição neste capítulo). Na medida em que o texto não prima pela boa técnica legislativa e incorpora dispositivos autônomos na condição de parágrafos e incisos, não será exagero sustentar que o Capítulo VII da Constituição brasileira contém mais de uma centena de dispositivos de Direito Administrativo.

Isso sem se falar em temas administrativistas espalhados em todo o texto constitucional, numa verdadeira barafunda normativa, que leva as minúcias de vários temas de Direito Administrativo para a Constituição. O tema será retomado mais abaixo, mas é de se desde logo assinalar normas definidoras do modo de gestão de bens e serviços públicos (arts. 20, 21, 25, 30); de competências do Poder Executivo (arts. 76 a 88); da Advocacia Pública (arts. 131 e 132); das Forças Armadas (arts. 142 e 143); das empresas estatais e dos contratos de concessão de serviço público (art. 173 e 175, respectivamente); da saúde pública (arts. 196 a 200) … e por aí avante.

Voltando ao exame do Capítulo VIII, constata-se que ele já foi objeto de 12 emendas constitucionais inclusivas, modificativas e revogatórias, quais sejam: nº 18/1998; nº 19/1998; nº 20/1998; nº 34/2001; nº 41/2003; nº 42/2003; nº 47/2005; nº 88/2015; nº 101/2019; nº 103/2019; nº 106/2020 e nº 109/2021. Dentre estas emendas, a mais significativa delas, a de nº 19/1998, inclusive violou o rito do processo legislativo ao tentar alterar o caput do artigo 39 – regime jurídico dos servidores públicos – o que fez com que o STF, cautelarmente, determinasse inconstitucional a mudança e o retorno à redação original.

Supremo Tribunal Federal, ADI 2135 MC, rel. Ministra Ellen Gracie

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

(ADI 2135 MC, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: ELLEN GRACIE (ART. 38, IV, b, do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081 RTJ VOL-00204-03 PP-01029).     

Muito embora haja quem critique essa profusão de emendas constitucionais, podemos cogitar se elas são tão estranhas assim numa Constituição que desce a minúcias a respeito de assuntos do cotidiano da Administração Pública. Quiçá inexistisse o Capítulo VIII e sua profusão de temas, não se faria necessária a edição de tamanho volume de emendas constitucionais.

Logo, ao menos parte do Direito Administrativo brasileiro é expressamente constitucionalizado, em temas que neste Capítulo VIII vão, por exemplo, desde os princípios da Administração, passando pela larga avenida de cargos e funções públicas (ingresso, remuneração, estabilidade e aposentadoria), publicidade administrativa, formas de participação administrativa do usuário de bens e serviços, licitações e equilíbrio econômico-financeiro de contratos, improbidade administrativa, responsabilidade extracontratual, acesso a informações privilegiadas, contratos de gestão, administração indireta (autarquias e empresas estatais), até a criação de organizações regionais. Apesar da multiplicidade de assuntos, em termos quantitativos o grande foco do Capítulo constitucional da Administração Pública são, sem dúvida, os servidores públicos e suas garantias funcionais.

Isso sem se falar em outros temas típicos da dogmática jurídico-administrativa espraiados pela Constituição (para além dos acima pontualmente indicados), a merecer destaque o princípio da legalidade (art. 5º, inc. II); o devido processo legal (art. 5º, inc. LV); o mandado de segurança, o habeas data e a ação popular (art. 5º, incs. LXIX, LXXII e LXXIII); os direitos sociais (art. 6º); a organização político-administrativa (arts. 18 e 19); os bens públicos (arts. 20 e 28; arts. 176 e 177); os serviços e competências funcionais imputados aos poderes públicos (arts. 21, 23, 25 e 30); os tribunais de contas (arts. 70 a 75); a organização do Poder Executivo e respectivas competências (arts. 76 a 84; art. 87); regime jurídico das empresas públicas (art. 173); regulação, planejamento e fomento econômicos (art. 174); contratos de concessão de serviço público (art. 175); política urbana e plano diretor (arts. 182 e 183).

A bem da verdade, muito já se disse e escreveu a propósito desse mar administrativo no oceano constitucional. Desde a defesa incondicional da Administração constitucionalizada até a crítica ao excesso constituinte, que tudo constitucionaliza (e, assim, faz com que a Constituição perca sua razão fundamental de existir), passando pela tese de que a Administração pode recursar-se a aplicar leis que repute em desacordo com sua interpretação da norma constitucional. Para aguçar nossa curiosidade, ouçamos as opiniões de dois juristas que conviveram tanto com a criação dessa “ordem constitucional administrativa” quanto em sua principal reforma, advinda da Emenda Constitucional nº 19/1998. Com a palavra os professores Carlos Ari Sundfeld e Luís Roberto Barroso, cujas análises não parecem propriamente coincidentes.

Que constituição?

In Direito Administrativo para Céticos, 2ª ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2014

Por Carlos Ari Sundfeld

Em seu discurso final na Constituinte, o Presidente da Assembleia anunciou o advento da Constituição-cidadã. O apelido pegou: por ser romântico, expressão de um desejo coletivo, e por destacar o volume inédito de direitos inseridos no texto (à liberdade, à saúde, ao meio ambiente, à aposentaria, ao tratamento favorecido etc.).

Seria esse o traço central da Carta?

Os homens do Direito em maioria pensam que sim, e inclusive usaram isso para a crítica dura do programa de reforma da Constituição iniciado em 1995, com Fernando Henrique Cardoso na Presidência da República (foram 35 emendas em 8 anos de mandato, algumas muito longas como as da reforma administrativa, Emenda Constitucional 19/1998, e da previdência, Emenda Constitucional 20/1998). A estratégia foi tachar o esforço de reforma constitucional de ataque neoliberal à cidadania.

A Carta está mesmo repleta de direitos, mas muitas vezes não são eles em causa (como nas emendas para o fim do monopólio de empresas estatais de telecomunicações, petróleo e distribuição local de gás). Também não há porque idealizar todos os direitos garantidos constitucionalmente (como vantagens remuneratórias ou previdenciárias de agentes públicos). Mas o antirreformismo de slogans não suscita diálogo; slogans são gritos, não argumentos.

Os homens do Direito mantiveram-se relativamente impermeáveis a leituras mais céticas, de muitos economistas e autoridades, quanto ao valor de certas soluções constitucionais. No geral, esses homens encararam com desconfiança as propostas de mudança. Impressiona o poder, nos debates sobre a constitucionalidade de leis – e mesmo de emendas constitucionais -, do argumento retórico de defesa da Constituição-cidadã, mesmo quando a cidadania não esteja em xeque.

Minha tese é que a idealização em torno do caráter garantista da Constituição tem obscurecido o que é seu traço central: o haver instituído um constitucionalismo chapa-branca [como era a cor das placas dos automóveis oficiais à época], destinado a assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais e paraestatais.

O conteúdo da Carta de 1988 é menos para proteger o cidadão frente ao Estado que para defender essas corporações e organismos contra as deliberações governamentais e legislativas.

[…]

Em suma, os cidadãos que tiveram atenção primária da Constituição foram policiais, fiscais tributários, militares, juízes, membros do Ministério Público, advogados públicos, defensores, professores de universidade oficiais, profissionais de saúde pública, e assim por diante. Isso fez da Constituição uma Lei Maior de organização administrativa (que assegura, aos organismos e corporações estatais, proteção contra as reorganizações por meio de lei), de diretrizes orçamentárias (que garante verbas aos setores tais ou quais, por meio de repartições e vinculações de receita tributária, engessando as leis orçamentárias) e de vantagens de servidores públicos (vencimentos, previdência etc

A constitucionalização do direito e suas repercussões no âmbito administrativo

In Alexandre Santos de Aragão e Floriano de Azevedo Marques Netos (coords), Direito Administrativo e seus Novos Paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012

Por Luis Roberto Barroso

Não se vai reconstituir o histórico da relação entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, que é feito pelos administrativistas em geral e desviaria o foco da análise que aqui se quer empreender. Na quadra presente, três conjuntos de circunstâncias devem ser considerados no âmbito da constitucionalização do Direito Administrativo no Brasil: a) a existência de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administração Pública; b) a sequência de transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos; c) a influência dos princípios constitucionais sobre as categorias desse ramo do direito. Todas elas se somam para a configuração do modelo atual, no qual diversos paradigmas estão sendo repensados ou superados.

A presença de dispositivos sobre a Administração Pública nas constituições modernas tem início com as Cartas italiana e alemã, em precedentes que foram ampliados pelos Textos português e espanhol. A Constituição brasileira de 1988 discorre amplamente sobre a Administração Pública, com censurável grau de detalhamento e contendo um verdadeiro estatuto dos servidores públicos. Nada obstante, contém algumas virtudes, como a dissociação da função administrativa da atividade de governo e a enunciação expressa de princípios setoriais do Direito Administrativo, que na redação original eram os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A Emenda Constitucional no 19, de 04.06.1998, acrescentou ao elenco o princípio da eficiência. A propósito, a tensão entre a eficiência, de um lado, e a legitimidade democrática, de outro, é uma das marcas da Administração Pública na atualidade.

De parte isso, deve-se assinalar que o perfil constitucional do Estado brasileiro, nos domínios administrativo e econômico, foi alterado por um conjunto amplo de reformas econômicas, levadas a efeito por emendas e por legislação infraconstitucional, e que podem ser agrupadas em três categorias: a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro, a flexibilização de monopólios estatais e a desestatização. Tais transformações modificaram as bases sobre as quais se dava a atuação do Poder Público, tanto no que diz respeito à prestação de serviços públicos como à exploração de atividades econômicas. A diminuição expressiva da atuação empreendedora do Estado transferiu sua responsabilidade principal para o campo da regulação e fiscali- zação dos serviços delegados à iniciativa privada e das atividades econômicas que exigem regime especial. Foi nesse contexto que surgiram as agências reguladoras, via institucional pela qual se consumou a mutação do papel do Estado em relação à ordem econômica.

Por fim, mais decisivo do que tudo para a constitucionalização do Direito Administrativo foi a incidência no seu domínio dos princípios constitucionais — não apenas os específicos, mas sobretudo os de caráter geral, que se irradiam por todo o sistema jurídico. Também aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservação dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relações entre Administração e administrado, com a superação ou reformulação de paradigmas tradicionais. Dentre eles é possível destacar:

a) a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o interesse privado

Em relação a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distinção necessária entre interesse público (i) primário — isto é, o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justiça, segurança e bem-estar social — e (ii) secundário, que é o interesse da pessoa jurídica de direito público (União, Estados e Municípios), identificando-se com o interesse da Fazenda Pública, isto é, do erário. Pois bem: o interesse público secundário jamais desfrutará de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de colisão, caberá́ ao intérprete proceder à ponderação desses interesses, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto.

b) a vinculação do administrador à Constituição e não apenas à lei ordinária

Supera-se, aqui, a ideia restrita de vinculação positiva do administrador à lei, na leitura convencional do princípio da legalidade, pela qual sua atuação estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituição e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestação do legislador ordinário. O princípio da legalidade transmuda-se, assim, em princípio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princípio da juridicidade, compreendendo sua subordinação à Constituição e à lei, nessa ordem.

c) a possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo            

O conhecimento convencional em matéria de controle jurisdicional do ato administrativo limitava a cognição dos juízes e tribunais aos aspectos da legalidade do ato (competência, forma e finalidade) e não do seu mérito (motivo e objeto), aí incluídas a conveniência e oportunidade de sua prática. Já́ não se passa mais assim. Não apenas os princípios constitucionais gerais já́ mencionados, mas também os específicos, como moralidade, eficiência e, sobretudo, a razoabilidade-proporcionalidade permitem o controle da discricionariedade administrativa (observando-se, naturalmente, a contenção a prudência, para que não se substitua a discricionariedade do administrador pela do juiz).

Como se pode constatar, inexiste uma compreensão única e estática para a convivência do Direito Administrativo com a Constituição. De qualquer modo, a constatação da intensa positividade de Direito Administrativo em sede constitucional pode gerar ao menos três decorrências merecedoras de atenção e debate: (i) em primeiro lugar, a hermenêutica desses temas de Direito Administrativo há de ser obediente à máxima eficácia e à harmonia exigidas para a interpretação constitucional; (ii) depois, a norma constitucional-administrativa, caso não requeira de modo expresso sua lei específica, deve ser aplicada diretamente pelo gestor público, sem intermediação infraconstitucional; (iii) em terceiro lugar, existem efeitos negativos, eis que nem legislação nem atos administrativos poderão, de modo ativo ou comissivo, desrespeitar a Constituição.

3. DEBATENDO

1. Será que o Direito Administrativo brasileiro já nasceu mesmo constitucionalizado, ao contrário da experiência de outros países?
2. Em sua opinião, durante o Império brasileiro, o Direito Administrativo convivia com a Constituição? O que se pode entender por esse Direito Administrativo imperial?
3. Pesquise sobre o Conselho de Estado francês. Em seguida, compare-o com o Conselho de Estado brasileiro, tal como positivado na Carta de 1824. Aponte uma semelhança e uma diferença.
4. Em sua opinião, qual o efeito jurídico prático de haver temas de Direito Administrativo positivados em sede constitucional?
5. Como você compararia as visões de Carlos Ari Sundfeld e de Luis Roberto Barroso sobre as disposições relativas ao direito administrativo na Constituição de 1988?
6. A Emenda Constitucional nº 130, de 3 de outubro de 2023 tem a seguinte ementa: “altera o art. 93 da Constituição Federal para permitir a permuta entre juízes de direito vinculados a diferentes tribunais”. Com isso, permite-se “a permuta de magistrados de comarca de igual entrância, quando for o caso, e dentro do mesmo segmento de justiça, inclusive entre os juízes de segundo grau, vinculados a diferentes tribunais, na esfera da justiça estadual, federal ou do trabalho”. Assim, e por exemplo, um juiz que tenha feito o concurso perante o Tribunal de Justiça do Acre poderá pedir a permuta com outro, que tenha prestado concurso e seja juiz no Rio Grande do Sul. Em sua opinião, essa emenda constitucional confirma a visão do Carlos Ari Sundfeld ou a do Luis Roberto Barroso quanto às disposições relativas ao direito administrativo na Constituição de 1988?
7. Qual a sua opinião a respeito da possibilidade (ou não) de a Administração Pública declarar a inconstitucionalidade de uma lei? Em termos mais simples, de negar-se a cumprir uma lei por reputa-la contrária à Constituição.
   • Caso a resposta seja positiva, isso não implicaria prestigiar uma competência implícita, não-expressa em texto normativo algum?
   • Ainda caso a resposta seja positiva, isso não implicaria a outorga de um poder significativo ao gestor público, de escolha das leis que deseja (ou não) aplicar?
   • Caso a resposta seja negativa, isso implicaria a necessidade de a Administração Pública aplicar leis e ordens flagrantemente inconstitucionais?

4. APROFUNDANDO

BAPTISTA, Patrícia; ACCIOLY, João Pedro. “A administração pública na Constituição de 1988. Trinta anos depois: disputas, derrotas e conquistas.” Revista de Direito Administrativo – RDA 277/45-74, maio/ago. 2018. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/76704/73704. Acesso em 26/09/2023.

BINENBOJM, Gustavo. “A constitucionalização do Direito Administrativo no Brasil: um inventário de avanços e retrocessos.” Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado 13. Salvador: IBDP, mar./maio 2008. Disponível em:  http://www.direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=262. Acesso em 26/09/2023.

MENDONÇA, José Vicente Santos de. “A verdadeira mudança de paradigmas do Direito Administrativo brasileiro: do estilo tradicional ao novo estilo.” Revista de Direito Administrativo – RDA 265/179-198, jan./abr. 2014. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/18916/17659. Acesso em 26/09/2023.

MODESTO, Paulo. “O sentido constitucional de carreira no serviço público.” Revista Eletrônica de Direito do Estado 13. Salvador: IBDP, jan./mar. 2017. Disponível em:  http://www.direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=746. Acesso em 26/09/2023.

MOREIRA, Egon Bockmann. “A desconstitucionalização do Direito Administrativo”. Podcast Aula de Amanhã. Disponível em: https://open.spotify.com/episode/0gOfMuQuKMG8uDzBRFby7x?si=75b0e9fd3d754032.

MOREIRA, Egon Bockmann. “Notas sobre o Estado Administrativo: de omissivo a hiperativo.” Revista Estudos Institucionais 3(1)/153-179, 2017. Disponível em: https://www.estudosinstitucionais.com/REI/article/view/154/131. Acesso em 26/09/2023.