Autorização: unilateral, discricionária e precária?

Art. 21 da Constituição da República de 1988

Art. 21. Compete à União

(…)

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95)

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Art. 175 da Constituição da República de 1988

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Concessões

Por Floriano de Azevedo Marques Neto
(Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 118)

Autorização não se presta a delegar coisa alguma, pelo simples fato de que o comando “autorizar” remete a admitir, possibilitar, anuir, e ao comando “cometer”. O que ocorre na autorização de serviço público, prevista na CF (art. 21, incs. XI e XII), é que por ela se admite a exploração de um serviço público (mormente já delegado a outro particular) a outros privados que queiram explorar em regime privado. Só assim se pode dar coerência hermenêutica à conjugação do art. 21 vis-à-vis o art. 175 da Constituição.

Lei n.º 14.790/2023

Capítulo II

Do Regime de Exploração

Art. 4º As apostas de quota fixa serão exploradas em ambiente concorrencial, mediante prévia autorização a ser expedida pelo Ministério da Fazenda, nos termos desta Lei e da regulamentação de que trata o § 3º do art. 29 da Lei nº 13.756, de 12 de dezembro de 2018.

Art. 5º A autorização para exploração das apostas de quota fixa terá natureza de ato administrativo discricionário, praticado segundo a conveniência e oportunidade do Ministério da Fazenda, à vista do interesse nacional e da proteção dos interesses da coletividade, observadas as seguintes regras:

I – não estará sujeita a quantidade mínima ou máxima de agentes operadores;

II – terá caráter personalíssimo, inegociável e intransferível; e

III – poderá, a critério do Ministério da Fazenda, ser outorgada com prazo de duração de 5 (cinco) anos.

§ 1º A autorização de que trata este artigo poderá ser revista sempre que houver, na pessoa jurídica autorizada, fusão, cisão, incorporação, transformação, bem como transferência ou modificação de controle societário direto ou indireto.

§ 2º A revisão de autorização já concedida dar-se-á mediante processo administrativo específico, que poderá ser instaurado de ofício, nos termos da regulamentação, assegurados ao interessado o contraditório e a ampla defesa.

STF, ADPFs 492 e 493 e ADI 4.986

Rel. Min. Gilmar Mendes
(j. 23/09/2020)

Um corolário do enquadramento da exploração lotérica enquanto serviço público é a possibilidade de o legislador autorizar a prestação deste serviço público na modalidade indireta, por meio de concessão ou permissão. Isso porque a Constituição Federal de 1988 estabeleceu como cláusula genérica, no art. 175, que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Assim, desde que observado o princípio da licitação, é lícito que o legislador abra a possibilidade de exploração das loterias por meio de concessão ou permissão. Esta opção, como visto, foi exercida pelo legislador ordinário na década de 1940, quando se passou a permitir a exploração do serviço de loteria a concessionários de comprovada idoneidade moral e financeira, nos termos do art. 2º do Decreto-Lei 2.980, de 24 de janeiro, de 1941.

Lei n.º 9.472/1997 – Lei Geral de Telecomunicações (redação atual)

Capítulo II

Da Autorização de Serviço de Telecomunicações

Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias.

§ 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.

§ 2° A Agência definirá os casos que independerão de autorização.

§ 3° A prestadora de serviço que independa de autorização comunicará previamente à Agência o início de suas atividades, salvo nos casos previstos nas normas correspondentes.

§ 4° A eficácia da autorização dependerá da publicação de extrato no Diário Oficial da União.

Art. 132. É condição objetiva para a obtenção de autorização de serviço a disponibilidade de radiofrequência necessária, no caso de serviços que a utilizem.

Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa:

I – estar constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País;

II – não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência;

III – dispor de qualificação técnica para bem prestar o serviço, capacidade econômico-financeira, regularidade fiscal e estar em situação regular com a Seguridade Social;

IV – não ser, na mesma região, localidade ou área, encarregada de prestar a mesma modalidade de serviço.

Parágrafo único. A Agência deverá verificar a situação de regularidade fiscal da empresa relativamente a entidades integrantes da administração pública federal, podendo, ainda, quando se mostrar relevante, requerer comprovação de regularidade perante as esferas municipal e estadual do Poder Público

Autorização do serviço de telecomunicações

Por Maria Sylvia Zanella di Pietro
(Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. Atlas, 2009, pp. 140-142)

Na realidade, a doutrina do direito administrativo brasileiro é praticamente unânime em distinguir autorização e licença pela discricionariedade da primeira e pela vinculação da segunda. No caso de que se trata, tem-se que entender que o vocábulo autorização, na Lei nº 9.472, foi utilizado indevidamente, no lugar de licença.

Fácil é intuir a razão dessa confusão terminológica, em nada benéfica para os estudiosos do direito administrativo e constitucional. O legislador precisava dar uma aparência de constitucionalidade ao tratamento imprimido à matéria de serviço de telecomunicações. Como a Constituição fala em autorização, permissão e concessão, era necessário manter essa terminologia, ainda que de autorização não se trate. (…)

Com isso, a Lei nº 9.472 inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, com relação a uma parte dos serviços de telecomunicações; esse serviço, cuja titularidade foi atribuída em sua totalidade à União, que tem a possibilidade de delegar a execução ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a União só pode executar por motivo de segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei. Com a agravante de que a lei não definiu as hipóteses em que o serviço é considerado de interesse restrito e, portanto, passível de prestação em regime privado; deixou à Anatel a incumbência de fazê-lo, em mais uma ofensa ao princípio da legalidade.

É evidente que a sistemática adotada na lei, nessa parte, afronta o art. 21, XI, da Constituição, que não permite essa distinção entre os dois tipos de serviços de telecomunicações. O que a lei fez foi privatizar (não a execução do serviço, como ocorre na autorização, permissão ou concessão) mas a própria atividade ou, pelo menos, uma parte dela, o que não encontra fundamento na Constituição.

Dessa distinção e da necessidade de dar uma aparência de constitucionalidade à lei resultou a opção pelo instituto da autorização e não da licença. Quando a atividade é livre à iniciativa privada, seu exercício constitui direito subjetivo do particular que satisfaça a todos os requisitos legais; à Administração Pública cabe apenas verificar se os requisitos estão presentes e, em caso afirmativo, conferir a licença, como ato vinculado, e não a autorização, que deve ser reservada aos atos discricionários.

A sistemática adotada na Lei nº 9.472, se considerada vantajosa em relação a anterior, dependeria, para ter validade, de alteração da Constituição. Sua adoção por lei que se revela, sob muitos aspectos, inconstitucional constitui apenas um dos exemplos dos avanços do direito administrativo em relação ao constitucional, em franco desprestígio à nossa Constituição e ao princípio da segurança jurídica, que fica seriamente abalado por normas legais de duvidosa ou, às vezes, flagrante inconstitucionalidade, e, portanto, de incontestável fragilidade, porque passíveis de impugnação perante o Poder Judiciário.

Autorizações administrativas vinculadas: o exemplo do setor de Telecomunicações

Por Jacinto Arruda Câmara
(In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 597.)

A realidade jurídica revela a convivência de diversas acepções do termo autorização. O conceito de autorização nos serviços de radiodifusão não é o mesmo do empregado nos de telecomunicações. O setor elétrico possui a sua concepção, o de serviços de transporte de passageiros já emprega outra. A mesma expressão (autorização) que serve para legitimar a instalação de uma banca de jornal também é empregada pelo legislador como instrumento de regularização do funcionamento de bancos (instituições financeiras). E nessa linha pode se seguir com infindáveis exemplos de aplicações próprias do termo.

A ausência de um modelo pode ser frustrante ou angustiante para quem se acostumou com fórmulas pré-concebidas (mesmo que artificiais). No entanto, esta é a situação presente no ordenamento jurídico brasileiro de há muito. A utilização dada ao termo na LGT, certamente por sua notoriedade e repercussão, chamou a atenção da doutrina para o descompasso entre suas lições e a prática. Seria importante que, em vez de tratar esse eloquente exemplo de defasagem como um “equívoco” do legislador, a doutrina aproveitasse a oportunidade para reformular suas afirmações em torno do instituto.

Para tanto, acredito que o caminho básico é abandonar a pretensão de se cunhar um conceito único do instituto. Na verdade, é impossível adotar, com base num exame fiel do direito positivo, um conceito geral que envolva todas as aplicações do instrumento autorização. É inegável a existência de autorizações vinculadas, que podem conviver com autorizações de outro tipo, marcadas pela discricionariedade e precariedade. É o que se extrai do ordenamento jurídico brasileiro, com respaldo na experiência internacional.

Lei n.º 10.233/01 (redação atual)

Art. 12. Constituem diretrizes gerais do gerenciamento da infra-estrutura e da operação dos transportes aquaviário e terrestre:

I – descentralizar as ações, sempre que possível, promovendo sua transferência a outras entidades públicas, mediante convênios de delegação, ou a empresas públicas ou privadas, mediante outorgas de autorização, concessão ou permissão, conforme dispõe o inciso XII do art. 21 da Constituição Federal; […]

Art. 13. Ressalvado o disposto em legislação específica, as outorgas a que se refere o inciso I do caput do art. 12 serão realizadas sob a forma de:

I – concessão, quando se tratar de exploração de infra-estrutura de transporte público, precedida ou não de obra pública, e de prestação de serviços de transporte associados à exploração da infra-estrutura;

IV – permissão, quando se tratar de:

a) prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo interestadual semiurbano de passageiros desvinculados da exploração da infraestrutura;           

V – autorização, quando se tratar de:

a) prestação não regular de serviços de transporte terrestre coletivo de passageiros, vedada a venda de bilhete de passagem;

b) prestação de serviço de transporte aquaviário;

c) exploração de infraestrutura de uso privativo; e

e) prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo interestadual e internacional de passageiros desvinculados da exploração da infraestrutura. […]

Art. 43. A autorização, ressalvado o disposto em legislação específica, será outorgada segundo as diretrizes estabelecidas nos arts. 13 e 14 e apresenta as seguintes características:

I – independe de licitação;

II – é exercida em liberdade de preços dos serviços, tarifas e fretes, e em ambiente de livre e aberta competição;

III – não prevê prazo de vigência ou termo final, extinguindo-se pela sua plena eficácia, por renúncia, anulação ou cassação.

STF, ADI 5.549

Rel. Min. Luiz Fux
(j. 29/03/2023)

1. A assimetria regulatória estabelecida no artigo 21, XII, e, da Constituição Federal assegurou a possibilidade de se outorgar a prestação de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (TRIIP) por autorização de serviço público, máxime em razão da inexistência de restrições à oferta que justifiquem a oposição de barreiras à entrada de concorrentes no setor; da descentralização à agência reguladora de poderes para assegurar a observância de aspectos qualitativos inerentes à adequada prestação do serviço; e de a abertura do mercado para novos entrantes contribuir para a universalização do serviço e demais benefícios à população usuária. […]

3. As finalidades precípuas de concretização dos princípios da isonomia, da moralidade e de obtenção da proposta mais vantajosa são perseguidas pela ampla concorrência na execução do serviço público, via competição no mercado, porquanto inexistentes restrições à oferta que justifiquem a oposição de barreiras à entrada, hipótese em que a competição para o mercado (competition for the market), via licitação, criaria uma exclusividade ineficiente e ilegítima, ao restringir o acesso dos possíveis interessados.

4. A previsão constitucional de prestação do TRIIP por meio de autorização (Art. 21, XI, “e”) afasta a incidência do artigo 175 da Constituição Federal, que impõe prévio procedimento licitatório especificamente às modalidades de outorga que pressupõem a excludência em razão da contratação pela Administração com determinado particular. […]

8. Ex positis, o artigo 3º da Lei n. 12.996/2014, ao outorgar o serviço público de transporte rodoviário coletivo internacional e interestadual de passageiros por meio de autorização, insere-se no espaço de deliberação política delineado no artigo 21, XII, e , da Constituição, de modo que, observados os valores constitucionalmente tutelados, em especial os princípios que orientam a Administração Pública e a ordem econômica, não se reveste de inconstitucionalidade. […]

Autorização para prestação de serviço público

STF confirmou a constitucionalidade do modelo

Por Vera Monteiro
(JOTA, 06/06/2023. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/autorizacao-para-prestacao-de-servico-publico)

Comecei a estudar direito administrativo em 1995, década em que o Estado deixava de ser o grande prestador de serviços públicos, projetos de privatização surgiam com frequência e novos serviços chacoalhavam as classificações teóricas sobre o tema.

Havia uma reverência à dicotomia serviço público x atividade econômica. O próprio conceito de serviço público, que esteve na origem do direito administrativo e, por isso, bem amplo, veio minguando ao longo dos anos. A tecnologia já dava sinais de que o mundo se transformaria. Houve uma espécie de mutação da natureza das coisas, que passou a seguir lógicas econômica e política.

As emendas à Constituição evidenciaram que nunca houve um projeto constitucional sobre como o Estado deve prestar serviços à coletividade. Não há mecanismo de exploração uniforme, regime jurídico universal e objetivos comuns a atingir. Diria mais: a Constituição não distinguiu concessão, permissão e autorização. São atos jurídicos que viabilizam a parceria com terceiros em prol da execução de atividades de interesse público. Mas quais atividades? Quais os direitos e obrigações dos envolvidos? Para responder, há dois caminhos. Um é recorrer a dogmas e desconsiderar os últimos 30 anos de história. Outro é analisar as normas e os fatos.

O Supremo Tribunal Federal (ADI 5549/DF, j. em 29/3/2023) escolheu analisar as normas ao confirmar a constitucionalidade dos dispositivos da Lei 10.233, de 2001, que tratam da prestação de serviço de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros sem prévia licitação, mediante autorização.

O relator, ministro Luiz Fux, disse que a exigência de licitação pioraria o serviço e geraria transtorno para os usuários. Alertou que é preciso respeitar a escolha do legislador pelo modelo de autorização, tendo em vista o art. 21, XII, “e” da Constituição. Seu voto foi seguido pelos ministros André Mendonça, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Roberto Barroso.

Venceu o entendimento de que o referido dispositivo constitucional abre espaço legítimo para assimetria regulatória, a qual permite níveis de intervenção regulatória distintos via concessão, permissão e autorização. Ainda, a ausência de barreiras à entrada de concorrentes no setor afastaria a incidência do art. 175 e contribuiria para a abertura do mercado e para a universalização dos serviços, em benefício dos usuários. Em suma, neste setor, licitação é ineficiente porque cria exclusividade não desejável.

Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber por entenderem que a norma violaria os arts. 175 e 37, caput, XXI e um suposto “dever fundamental de licitar”. O acórdão tem 280 páginas. Os votos vencidos articularam dogmas tradicionais (como o de que a autorização é ato administrativo unilateral, precário e discricionário, e o de que não pode haver outorga de serviço público sem licitação). Já os vencedores reconheceram que a autorização é instrumento legítimo de delegação de serviço público; e que a assimetria regulatória do art. 21, XII, “e” da Constituição atende à dinâmica do serviço, tal como ocorre nos setores de telecomunicações, elétrico, portos e de transporte aquático e aéreo. Com isso, o STF confirmou que generalidades não servem para analisar a dinâmica dos serviços públicos.

A autorização como instrumento de delegação de serviço público

Regulação estatal será mais ou menos intensa a depender da natureza da atividade, não da forma de delegação

Por Fernando Villela de Andrade Vianna
(JOTA, 15/02/2023. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-autorizacao-como-instrumento-de-delegacao-de-servico-publico#_ftnref2)

Qual seria então o alcance do art. 175, da Constituição Federal, que estabelece expressamente os regimes de permissão ou concessão, sempre mediante licitação, para a prestação do serviço público? É importante lembrar que a licitação é, antes de tudo, um instrumento que busca concretizar, no campo prático, os princípios da isonomia e da impessoalidade nas relações público-privadas.

Assim, quando a delegação de determinado serviço público envolver a transferência temporária de ativos de propriedade estatal para o particular, é incontestável que o regime a ser adotado deverá ser o de permissão ou concessão, nos exatos termos do art. 175. Exemplo disso é o que ocorre nos setores de aeroporto e de rodovia.

Ora, a racionalidade econômica não permite a duplicação dessas infraestruturas para a exploração por outros particulares. É exatamente por isso que os serviços públicos sob concessão ou permissão são monopólios naturais: estes são mais baratos para a sociedade pela prestação exclusiva de um único prestador do que pela concorrência com múltiplos prestadores, que neste caso incorreriam em investimentos vultosos para duplicar a infraestrutura necessária (ainda que fosse possível e inexistissem limitações geológicas).

O mesmo racional se aplica aos aeroportos: como não é economicamente viável construir um aeroporto ao lado de outro já existente, o constituinte originário estabeleceu que esses serviços públicos só podem ser prestados pela União (diretamente) ou por particulares mediante concessão ou permissão (indiretamente), sempre através de licitação (art. 175).

E no caso de serviços públicos desvinculados de infraestrutura? Nessa hipótese, quer-nos parecer que caminhou bem o legislador ordinário ao estabelecer o regime de autorização, na medida em que permitirá um maior dinamismo na delegação desse serviço público e um incremento no número de empresas prestadoras, em benefício da própria sociedade. Este é exatamente o caso do transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, previsto expressamente no art. 21, XII, “e”, da Constituição Federal, e que foi objeto de alteração legislativa na forma de delegação em 2014, por meio da Lei 12.996/2014.

Dessa forma, enquanto no regime de permissão ou concessão a concorrência entre parceiros privados para a sua prestação acontece “pelo” mercado (por meio da licitação), no regime de autorização esta se dá “no” mercado. Enquanto no primeiro a disputa ocorre para definir quem será o prestador exclusivo em nome do Estado, no segundo esta ocorre pela preferência do usuário por meio do binômio preço-qualidade, observados os princípios aplicáveis ao serviço público e a regulação infralegal.

Limites das assimetrias regulatórias e contratuais: o caso dos aeroportos

Regulação estatal será mais ou menos intensa a depender da natureza da atividade, não da forma de delegação

Por Floriano de Azevedo Marques Neto e Marina Fontão Zago
(Limites das assimetrias regulatórias e contratuais: o caso dos aeroportos. Revista de Direito Administrativo, v. 277, n. 1, p. 175-201, 2018.)

Os subsistemas regulatórios visam a melhor compreender as especificidades do setor, trazendo soluções e instrumentos que poderão atender, de forma mais eficaz e efetiva, aos fins visados pela política pública para aquela cadeia econômica. Diferenciações entre esses ordenamentos setoriais são, pois, quase inerentes à lógica da moderna regulação estatal, pautada em intervenção quase técnica.

No entanto, dentro de um mesmo subsistema, podemos encontrar regras com incidências diversas, conforme diferentes características, seja da atividade exercida, seja do sujeito que a exerce. Nesses casos, há uma modulação da regulação estatal, que acolhe os diversos atores de um mesmo setor de forma diferenciada conforme o fator de discrímen especificado pela regulação, ensejando direitos e obrigações específicos. Como consequência, atores de um mesmo setor ou mesmo de uma mesma cadeia setorial podem estar sujeitos a regras diferenciadas, cada qual experimentando ônus diversos decorrentes da regulação estatal. Tais distinções são referidas como “assimetrias regulatórias” – expressão capaz de captar os mais variados tipos e formas de modulação regulatória que pode ser prevista para determinado setor.

De fato, costuma-se referir a “assimetria regulatória” para os casos em que o ordenamento jurídico admite a exploração de uma atividade em regimes jurídicos distintos, trazendo, para cada qual, regras específicas de atuação. Nesse caso, atores de um mesmo setor poderão estar sujeitos a regras – obrigações e direitos – diferentes, conforme o regime no qual exploram suas atividades. É o exemplo do setor de telecomunicações (com a dicotomia entre serviços prestados no regime público ou no regime privado conforme Lei nº 9.472/1997) e do setor de portos (com a dicotomia entre exploração de portos organizados e instalações portuárias, conforme Lei nº 12.815/2013).