1. CONHECENDO O BÁSICO
Concessão é um título que tem servido para o Estado conferir a terceiro o privilégio de atuar em um setor de reserva estatal. É regulada por contrato e, em geral, envolve o direito de exploração econômica daquilo que foi concedido, podendo ter como objeto tanto um serviço público em sentido estrito, como outros serviços de responsabilidade da administração pública, como obras e bens públicos.
Mas nem sempre a concessão foi um ato bilateral. No Brasil do século XIX, as concessões eram outorgadas via decreto, que listavam as regras aplicáveis ao caso concreto, identificava o beneficiário e a atividade que lhe era delegada, autorizando a sua exploração. Foi assim com as primeiras explorações de minério de ferro, de estradas, de serviço de transporte de passageiros (na época, por carruagem), da implantação de iluminação pública (a gás, evidentemente) e assim por diante.
Aos poucos foram sendo editados decretos autorizando certos empreendimentos, com o objetivo de estimular a atração de grandes volumes de recursos que o governo imperial não dispunha para investimento em infraestruturas robustas. Foi o caso do decreto 641, de 1852, por meio do qual o Imperador Dom Pedro II “autorizou a uma ou mais companhias a construção total ou parcial de um caminho de ferro” da cidade do Rio de Janeiro a Minas Gerais e São Paulo, nos pontos que lhes eram mais convenientes (art. 1º, caput).
O beneficiário (ou concessionário, como se diz hoje) é que decidia o trajeto e os pontos de parada e tinha uma série de facilidades para executar a atividade, entre as quais o direito de desapropriar, de usar madeiras e outros materiais existentes nos terrenos devolutos e nacionais para a construção da ferrovia, e a isenção de direitos de importação sobre trilhos e outros equipamentos (art. 1º, § 1º). Seguramente o principal privilégio dado ao beneficiário foi a segurança de que outras ferrovias não seriam concedidas dentro de uma certa distância, salvo se ele concordasse (art. 1º, § 4º). É o que hoje chamamos de exclusividade na prestação do serviço. Ainda, para que o beneficiário se remunerasse do investimento, o decreto autorizava a cobrança do usuário pelo serviço prestado (art. 1º, § 5º), além de garantir remuneração mínima para o capital investido (art. 1º § 6º) – é a previsão de arrecadação tarifária e de certa taxa de retorno. O decreto também tinha regras para regular o direito de uso da infraestrutura por terceiros (é o direito de acesso), previa multa e extinção da concessão no caso de atraso na construção, bem como a possibilidade de “resgate da concessão” se o governo julgasse conveniente (é o que hoje a legislação chama de encampação) (art. 1º, § 13). Por fim, o decreto de 1852 também autorizava que o beneficiário pudesse propor a construção de novas ferrovias, em “quaisquer outros pontos do Império”, submetendo-se ao mesmo regime (art. 2º) – é a possibilidade de ampliação da concessão para realização de novos investimentos.
Esse caso ilustra bem a concessão como um instrumento à disposição do Estado para organizar sua relação com particular que assume empreendimento estatal. É um modo que permite o controle de certo mercado pelo Estado quando ele, por variadas razões, opta por não ser o executor direto da atividade.
Você consegue imaginar quais razões levariam o Estado a delegar a execução de atividades públicas a um privado? Possivelmente a principal razão, mas não a única, está na limitação da capacidade de investimento do Estado. Recursos financeiros públicos são finitos e escolhas precisam ser feitas pelos gestores. A concessão transfere ao privado o ônus da captação de recursos necessários para viabilizar o investimento ao empreendimento estatal, e contratualiza as regras pelas quais a atividade será prestada, entre as quais estão os direitos e obrigações das partes e dos usuários, o preço do serviço, a remuneração da concessionária, a forma de fiscalização, as penalidades, os casos de extinção, a existência de eventuais bens reversíveis e as condições para prorrogação do contrato.
Apesar de a experiência com a concessão ser antiga e persistente na história brasileira, foi só no ano de 1995 que foi editada a Lei Geral de Concessões (lei federal 8.987), de âmbito nacional. Ela trouxe regras gerais que disciplinam a contratação de concessões de serviços e obras públicas, e passou a conviver com outras normas de âmbito federal e também subnacionais que já existiam ou que foram editadas posteriormente para regular tipos próprios de concessão. Na esfera federal, são exemplos os setores de radiodifusão, portos, telefonia fixa, distribuição de energia e saneamento. Muitos municípios, por sua vez, têm leis próprias para tratar de concessão de transporte coletivo de passageiros, por exemplo. Estados têm editado leis sobre concessão dos serviços locais de gás canalizado. Isto porque os entes titulares do serviço, bem ou empreendimento estatal têm competência para regular os aspectos próprios da delegação de suas atividades ao setor privado via concessão, ora fazendo-o via lei, ora via normas infralegais editadas pelo chefe do poder executivo ou por agências reguladoras do serviço ou bem.
Agora, três alertas importantes. O primeiro é que a existência de uma história de quase 200 anos de concessão no Brasil fez surgir conceitos doutrinários que se arraigaram sobre o tema e que nem sempre correspondem aos conceitos da legislação superveniente. Com a profusão de normas sobre o tema nos anos de 1990 e 2000, as generalizações devem ser evitadas. Assim, por exemplo, embora a doutrina costume separar contratos de concessão de serviço público dos de obra pública, em razão de seu objeto, do ponto de vista legal ambos se sujeitam à Lei Geral de Concessões, que não fez distinção de regime jurídico entre eles. E até a edição da lei federal 14.133, de 2021, a concessão de bem público também se sujeitava ao mesmo regime.
O segundo alerta é que nosso direito positivo previu outros instrumentos aparentados da concessão, que também servem para controle de certo mercado. É a permissão, a autorização e a licença.
O terceiro alerta importante é que em 2004 foi editada a lei 11.079 (Lei de PPP), que instituiu normas gerais de contratação de parceria público-privada, definida pela lei como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Com isso, os contratos da Lei Geral de Concessões passaram a ser chamados de concessões comuns, porque a remuneração do privado se dá fundamentalmente pela cobrança de tarifa dos usuários do serviço ou infraestrutura. A concessão administrativa tem características semelhantes às da concessões comuns, salvo a existência de requisitos preparatórios da licitação (que são mais rigorosos) e a remuneração ser paga pelo poder concedente (não há cobrança dos usuários). A concessão patrocinada, por sua vez, tem características semelhantes à da concessão administrativa, com a peculiaridade de se somar à remuneração do poder concedente alguma receita tarifária.
Dito isto, o contrato de concessão ficou consolidado na legislação como sendo aquele por meio do qual: a) o particular tem maior liberdade para escolha de soluções na realização do empreendimento e prestação do serviço (a descrição do objeto a ser executado pode ser mais genérica do que a de um projeto básico); b) o particular assume os investimentos e a operação do negócio; c) a amortização desses investimento se dá pela exploração da infraestrutura; e d) somente na Lei de PPP há um limite rígido de prazo para o contrato (máximo de 35 anos).
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
Caio Tácito, professor catedrático de direito administrativo da UERJ, que na década de 1950 foi subchefe do gabinete civil do presidente Juscelino Kubitschek e depois atuou como juiz do Tribunal Regional do Estado da Guanabara e desembargador do TJRJ, publicou uma coletânea com estudos e pareceres de sua autoria. Os textos são curtos, objetivos, de qualidade notável, sendo que muitos deles são sobre concessões e atuação do Estado na atividade econômica. Do ponto de vista histórico, veja o que ele disse sobre a concessão:
“Reformas do estatuto de concessões de serviços públicos”
In Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres).
Rio de Janeiro, Renovar, 1997, vol. 1, p. 754-755.
Por Caio Tácito
(…) nossa história econômica está pontilhada de nomes ilustres que se ocuparam destas atividades, mobilizando recursos em empreendimentos desta natureza. Mauá, no setor de ferrovias, foi um criador e coordenador de empresas concessionárias de serviços públicos. Um homem como Teófilo Ottoni sonhou abrir um caminho marítimo para Minas Gerais, através do Vale do Mucuri, no Espírito Santo, numa realização que não teve êxito e que fora planejada através do esquema de uma empresa concessionária. O grande desenvolvimento da Região Sul, especialmente de São Paulo, foi em grande parte possibilitado pela existência de suficiente potencial elétrico, fornecido por empresa concessionária.
O Barão de Mauá, aliás, foi o primeiro que se beneficiou do decreto 641, de 1852, mencionado no tópico anterior, tendo implantado a primeira ferrovia no Brasil. Embora no final do século XIX a concessão tenha sido um elemento importante de desenvolvimento, nos anos de 1940 o fenômeno da expansão da concessão arrefeceu. O momento coincidiu com a instabilidade econômica em geral, em razão das guerras mundiais e das tendências estatizantes, levando ao aumento da intervenção estatal direta na prestação de atividades aos particulares. Muitas empresas estatais foram criadas para absorver boa parte das concessões outorgadas ao setor privado.
Surgiram, assim, as concessões outorgadas às empresas estatais, que proliferaram no Brasil até serem abaladas pela crise fiscal e pela falta de eficiência em suas prestações. Já era final do século XX, quando surgiu um movimento de redescoberta da concessão. Caio Tácito descreveu esse ir e vir da história como o retorno do pêndulo (“O retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada”, em Caio Tácito, Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres), vol. 1, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 721-733).
Esse movimento de redescoberta da concessão coincidiu com a edição da Lei Geral de Concessões, de 1995. Até então, não existia no direito brasileiro um diploma legal genérico que regulamentasse as concessões. Cada setor tinha sua regulamentação específica, sendo comum a existência de vários regimes jurídicos, ou seja, de vários tipos de concessão, que não guardavam necessariamente uniformidade. De certo modo, é possível encontrar variedade ainda hoje, tendo em vista a existência de legislação específica a regulamentar determinados setores.
Mas com a edição da lei federal 8.987, de 1995, a pretensão foi estabelecer um regime jurídico genérico e uniforme para as concessões, nomeadamente as de serviços públicos e de obras públicas. Confira o artigo que define o campo de aplicação da Lei Geral de Concessões:
Lei Geral de Concessões
Art. 1.º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades de seus serviços.
Agora leia as definições trazidas pela norma:
Lei de Concessões
Art. 2.º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I – poder concedente: (…);
II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
IV – permissão de serviço público: (…)
A Lei não estabeleceu muitos elementos caracterizadores dos institutos que buscou regular no âmbito federal, estadual e municipal. Seu conteúdo é extremamente aberto, não havendo qualquer especificação no que diz respeito à forma ou valor da remuneração dos concessionários, necessidade ou modo de arrecadação das tarifas, entre outros detalhamentos que poderiam ter sido feitos. Foi uma opção legislativa. Seu objetivo maior é servir de instrumento para viabilizar a realização de investimentos significativos para promover a disponibilização de bens e serviços à sociedade.
Por isso que a legislação tradicionalmente tem garantido caráter contratual à concessão (em consonância com o art. 175, caput, da Constituição Federal), visando à estabilidade da relação, com vigência de longo prazo, para viabilizar a amortização dos investimentos realizados, e com remuneração vinculada a resultados, para permitir a apropriação de possível eficiência empresarial.
Essas características da concessão foram destacadas por Vera Monteiro, professora da FGV Direito SP e monografista do tema:
Concessão
São Paulo, Malheiros, 2010, p. 175-176.
Por Vera Monteiro
No mais – se o contrato envolverá serviço público, bem público ou qualquer atividade administrativa; se o investimento deverá ser feito na assinatura do contrato, ou não; se a remuneração do concessionário será via tarifária, por mecanismo orçamentário ou por outra via; se o poder concedente pode dar garantias ao concessionário ou ao investidor; se o contrato terá previsão de penalidades a serem aplicadas ao poder concedente; se será admitida a via da arbitragem para solução de conflitos; se haverá compartilhamento de ganhos; se há requisitos especiais para a abertura da licitação; como se dará o equilíbrio econômico-financeiro; como será a repartição de riscos; qual será o prazo da concessão; quais as hipóteses de extinção antecipada; quais as penalidades aplicáveis; como se dará a reversão dos bens; ou mesmo a fixação de um rol de atividades indelegáveis em lei – são todos mecanismos aptos para compor o melhor arranjo contratual diante de um caso concreto.
A legislação sobre concessão, aliás, ocupa-se deles, ora trazendo regras fortes para um determinado mecanismo (por exemplo, vedando ao poder concedente remunerar o concessionário pelo serviço prestado antes de sua efetiva disponibilidade – art. 7° da Lei 11.079/2004), ora deixando para o contrato a escolha da melhor solução diante das especificidades negociais do caso concreto (por exemplo, a definição sobre a repartição de riscos e o equilíbrio econômico-financeiro).
Neste ponto cabe reafirmar o que já foi dito no item 2.4 do Capítulo II acerca do princípio da legalidade em matéria contratual: o que não for expressamente contrário à legislação reputa-se autorizado, com base nos elementos presentes no regime geral dos contratos, acolhido em nosso Direito.
Isso conduz ao reconhecimento da importância do instrumento contratual para a caracterização da concessão em concreto, o qual, devendo levar em consideração as limitações da legislação vigente para a sua celebração, tem amplo leque de opções, até encontrar a melhor combinação de cláusulas tendo em vista o negócio subjacente.
As diferenças entre as várias espécies de concessão não são conceituais, mas baseadas na forma como elas articulam e compõem os vários mecanismos. Todas fazem parte do gênero “concessão”.
Nesta tarefa de composição do melhor arranjo jurídico, toda a legislação brasileira voltada a traçar regras para contratos com a função concessória acima identificada – de viabilizar a realização de investimentos significativos para a disponibilização de bens e serviços à sociedade – fornece elementos que podem ser associados entre si. O propósito do contrato é regular as relações por ele tratadas, e isso só pode ser feito diante do caso concreto, à luz da legislação geral e da regulação setorial, e tendo em mira a finalidade que se quer atingir por meio dele.
A leitura de doutrina e dos manuais pode ajudar nos seus estudos sobre concessão. Porém, atente para a circunstância de que boa parte dela foi escrita antes da Lei Geral de Concessões e do boom legislativo sobre o tema. Na dúvida, busque os conceitos legais e questione conceitos fechados de concessão, aplicável a todo e qualquer caso. Não transponha conclusões alcançadas a partir de certo contexto (isto é, um certo país, uma certa lei, um dado serviço, um específico contrato) para todos os outros em que a palavra concessão apareça.
A disputa entre uma doutrina tradicional, a legislação superveniente e uma visão mais pragmática do instituto da concessão tem chegado no STF. Uma delas diz respeito à constitucionalidade da transferência de concessão, prevista no art. 27 da Lei Geral de Concessões. A ADI 2946 foi proposta em 2003 e julgada 19 anos depois. Veja a notícia abaixo, publicada no site do STF:
STF julga constitucional transferência de concessão pública sem nova licitação
Prevaleceu o entendimento de que, mantidos os efeitos jurídicos da licitação que outorgou inicialmente o serviço público, a alteração da concessionária, com a anuência do poder público, não ofende a Constituição.
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=483168&ori=1
10/3/2023
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não é necessária a realização de licitação prévia para transferência de concessão ou do controle societário da concessionária de serviços públicos. Por maioria, na sessão virtual encerrada em 8/3, a Corte julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2946, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR).
O caput do artigo 27 da Lei Geral de Concessões e Permissões (Lei 8.987/1995) estabelece que a transferência sem prévia anuência do poder concedente implicará a extinção da concessão. O parágrafo primeiro prevê que, para a obtenção da anuência, o pretendente deverá atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço e comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
Segundo a PGR, a norma afrontaria o dever de licitar (artigo 175 da Constituição Federal) e divergiria do regime jurídico estabelecido na Lei Geral das Concessões, que prevê a obrigatoriedade de licitação prévia para a subconcessão de serviços públicos (artigo 26).
Proposta mais vantajosa
O Plenário começou a julgar a questão em 9/12/2021, em sessão presencial, quando o relator, ministro Dias Toffoli, votou pela manutenção do dispositivo e foi seguido pelos ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques. Para Toffoli, o que interessa, para a administração pública, é a proposta mais vantajosa, e não a identidade do contratado. Ele ressaltou que é necessário zelar pela continuidade da prestação dos serviços, e a modificação do contratado não implica, automaticamente, burla à obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos.
Toffoli observou que, em regra geral, as características do contratado são indiferentes para o Estado. Basta que seja idôneo, ou seja, comprove a capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato, o que é aferido por critérios objetivos e preestabelecidos. Além disso, o princípio constitucional da impessoalidade veda que a administração “tenha preferência por esse ou aquele particular”.
O relator salientou que uma das peculiaridades dos contratos de concessões públicas é que são dinâmicos, e seu regime jurídico autoriza ajustes, a fim de permitir a continuidade e a prestação satisfatórias. As transferências, assim, são utilizadas quando as concessionárias não tiverem condições de permanecer no contrato, e a exigência constitucional de prévia licitação é atendida com o procedimento inicial, cujos efeitos jurídicos são observados e preservados mediante a anuência administrativa.
Parcerias
Para ele, a norma questionada é de extrema relevância no contexto das concessões públicas, especialmente em razão das características desse tipo de contratação, do prazo de duração flexível e da estreita relação com o mercado financeiro, principalmente após a edição a Lei 13.334/2016, que criou o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI). A seu ver, as concessionárias podem estabelecer novas parcerias para a atualização ou a inovação tecnológica, para superar crises ou dificuldades econômico-financeiras “ou simplesmente captar no mercado os valores necessários ao seu regular prosseguimento”.
Outro ponto destacado pelo relator é que a administração pública “pode e deve” proceder a um controle de juridicidade do ato de transferência, assegurando-se que o objeto admite a cessão e que não há vedação legal ou contratual à cessão ou à transferência do controle acionário nem indícios de cartelização, entre outros requisitos.
Transferência x subconcessão
Por fim, Toffoli ressaltou que a transferência não se assemelha à subconcessão, disciplinada no artigo 26 da lei. No primeiro caso, se mantém o contrato original, apenas com a modificação contratual subjetiva. No segundo, instaura-se uma relação jurídico-contratual nova e distinta da anterior.
Na retomada do julgamento, em sessão virtual, também aderiram ao voto do relator os ministros Alexandre de Moraes, André Mendonça, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.
Divergência
Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski e as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber. Primeiro a divergir, Fachin ressaltou que a Constituição optou expressamente pela realização de licitação sempre que o poder público decidir conceder a prestação de serviço público, “de modo a concretizar os princípios da isonomia, da moralidade e da eficiência, para além da economia de ordem financeira que a contratação direta poderia gerar”.
O art. 27 tratou conjuntamente da transferência, a terceiros, da própria concessão e do controle societário da concessionária. A primeira acontece quando o próprio contrato é cedido e uma nova empresa que assume a execução da atividade transferida. Já no segundo tipo a empresa concessionária não se altera, o que há é a transferência de seu controle societário. O argumento principal levado na ADI é de que a transferência violaria a regra do art. 175 da Constituição Federal. Confira:
Constituição Federal
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
O argumento não foi acolhido pelo STF. Na verdade, a licitação, além de selecionar a empresa ou grupo empresarial que será responsável pela prestação de um dado serviço público, serve também para definir algumas das condições fundamentais de prestação do serviço que serão aplicadas ao longo da vigência do contrato de concessão. Assim, dependendo do critério de julgamento das propostas fixado pelo poder concedente, a licitação poderá definir: o valor da tarifa a ser cobrada dos usuários; a técnica a ser empregada na prestação do serviço; as metas de desenvolvimento e expansão; o valor a ser pago pela outorga; e assim por diante. Desta forma, ao realizar a licitação, mais do que escolher uma empresa concessionária, o poder público está definindo as condições efetivas de prestação do serviço (de natureza econômica e técnica).
O STF também não se acolheu outra tese: a de que a substituição da concessionária violaria a característica de que o contrato de concessão teria natureza intuitu personae – comumente apontada pela doutrina.
As concessões geram a implantação e a exploração de empreendimentos de natureza empresarial. Concessionárias não são servidores públicos, mas empresas, sujeitas aos problemas, riscos, azares, ônus, crises, desafios — e também às vantagens — da atividade econômica em sentido amplo.
Marçal Justen Filho, um dos mais reconhecidos comentadores da Lei de Concessões brasileira, bem explica esse viés característico do instituto:
Concessões de Serviços Públicos
(comentários às Leis nos. 8.987 e 9.074, de 1995)
São Paulo, Dialética, 1997, p. 284.
Por Marçal Justen Filho
Em princípio, cogitar de transferência de concessão poderia parecer estranho. Os princípios clássicos acerca da prestação de serviços públicos relacionam-se à ideia de personalismo e intransferibilidade. No entanto, uma economia de mercado, regida pelo princípio da livre concorrência, dificilmente comporta exclusão da possibilidade de transferência da concessão. A potencialidade de lucro, auferível a longo prazo no desempenho da concessão, desperta interesse dos agentes econômicos. O capitalismo tem o condão de produzir novas manifestações de riqueza. Produz-se um fenômeno de desmaterizalização da riqueza, onde surgem “bens” de segundo ou terceiros graus. Ou seja, os bens físicos passam a ser “representados” ou “incorporados” em outros e assim sucessivamente. Há um aproveitamento marginal dos bens, dando origem a novas manifestações de riquezas.
De fato, é natural que um negócio de longo prazo, como a concessão, seja dinâmico. É mesmo fantasioso apostar que não haverá alteração na estrutura dos sócios da concessionária durante a execução do contrato.
Mas o debate foi duro no STF. O relator Dias Toffoli e o Min. Alexandre de Morais, numa primeira leitura, se filiaram a uma corrente mais restritiva e principialista, que encontrou eco na visão de renomados publicistas. Veja o artigo abaixo:
Transferência de concessão é inconstitucional
Espera-se que o Supremo honre o papel de guardião da Carta e não se submeta a interesses do poder econômico
https://www.prerro.com.br/transferencia-de-concessao-e-inconstitucional/
Por Celso Antônio Bandeira de Mello, Ricardo Marcondes Martins, Weida Zancaner Bandeira de Mello, Carolina Zancaner Zockun, Pedro Estevam Serrano, Irene Nohara e Maurício Zockun
24/8/2021
A Constituição admite que o Estado preste serviços públicos direta ou indiretamente. Em relação à prestação indireta, por meio de empresas privadas, o Constituinte exigiu a outorga por concessão ou permissão após prévia licitação. Interessante notar a ênfase constitucional: “sempre através de licitação” —é o que consta expressamente do art. 175.
Assim, a outorga da concessão demanda a realização de prévia licitação, o que não pode ser afastada pela mera vontade do legislador, muito menos do administrador público.
Infelizmente, o respeito à Constituição, no Brasil, é a exceção. Diante de nossa realidade, não surpreende o aviltante menoscabo à enfática exigência constitucional de licitação para outorga da prestação de serviços públicos, muitas vezes apoiada por significativa parcela da comunidade jurídica brasileira. O tema voltou à luz, recentemente, no julgamento da ADI 2.946 pelo Supremo Tribunal Federal. A ação impugnou a validade do art. 27 da Lei Geral de Concessões (Lei 8.987/95).
O dispositivo prevê a possibilidade de alteração do controle societário da concessionária. Caso não seja realizada como manobra para fraude à licitação, esta alteração faz parte do dia a dia da empresa, da vida empresarial, e nada tem de inconstitucional.
Bem diferente é a transferência da própria concessão. Realizado o processo licitatório, suponha-se que certa empresa seja considerada vencedora, não apenas por ter sido habilitada ao certame, mas também por apresentar a melhor proposta. A lei prevê que, em manifesta fraude à competição, posteriormente, a empresa transfira o objeto licitado a terceiro. Para tanto, o art. 27 da lei 8.987/95 exige apenas a anuência do poder concedente. Bastaria a este “anuir” e um terceiro, sem vencer processo licitatório, assume a concessão. Ora, não demanda muito esforço ou reflexão para percebermos que essa transferência deságua em clara afronta à imperiosa necessidade de licitação.
Se o concessionário não tiver condições de continuar prestando o serviço, deve, regra geral, ter rescindido o contrato. Provisoriamente, o poder público poderá, inclusive, assumir a prestação, podendo, excepcionalmente, contratar outra empresa privada para mantê-la, enquanto não concluído novo processo licitatório. Transferir a concessão para terceiro, sem que este tenha vencido uma competição pública, viola às claras o art. 175 da Constituição vigente.
Parcela da doutrina, desde a edição da lei 8.987/95, apontou a inconstitucionalidade do art. 27, que assinala a possibilidade dessa cessão sem licitação. Contudo, nestes tempos de quase completa submissão ao poder econômico, nada surpreende que muitos não apenas tenham silenciado em relação à inconstitucionalidade, mas a defendido apaixonadamente.
A ADI 2.946, proposta em 29 de julho de 2003, impugnou essa violação. Em 6 de agosto último, o relator, ministro Dias Toffoli, levou à ação ao Plenário do STF, iniciando seu julgamento. Em voto irretocável, surpreendeu o poder econômico e afirmou, de modo objetivo, com precisão cirúrgica, o que a boa doutrina sempre dissera: a transferência de concessão, sem a observância de nova competição pública, com garantia da igualdade entre os interessados, e comprovação de cumprimento dos requisitos de habilitação, viola a enfática exigência constitucional de que a prestação indireta sempre se dê “através de licitação”. Foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes.
Em 10 de agosto, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Submeter-se-á o Supremo Tribunal Federal aos interesses do poder econômico ou cumprirá o seu papel de guardião da Constituição? Ninguém pode saber. Os votos dos ministros Dias Toffoli e Alexandre de Moraes, porém, são um sopro de esperança nestes tempos tão sombrios. Ainda há quem defenda nossa Constituição!
Como representantes da corrente restritiva, veja o artigo abaixo publicado por renomados publicistas:
É constitucional transferir contratos de concessão
STF deve preservar a segurança jurídica de quem confia nas leis
Por Carlos Ari Sundfeld, Eduardo Jordão, Egon Bockmann Moreira, Floriano de Azevedo Marques Neto, Gustavo Binenbojm, Jacintho Arruda Câmara, José Vicente Santos de Mendonça, Marçal Justen Filho e Vera Monteiro
21/8/2023
A Lei Geral de Concessões, vigente desde 1995, autoriza transferências de contratos de concessão entre empresas, além de transferências do controle societário de concessionárias (art. 27). Mas há uma condição: as administrações públicas concedentes têm de ser ouvidas antes, para analisar se a operação é compatível com os interesses públicos. Sem o aval da administração concedente nenhuma transferência pode ser feita.
Nesses 26 anos, foram milhares de transferências, tanto com base nessa lei como em regras semelhantes de leis setoriais em campos como saneamento, rodovias, portos, metrô, petróleo, radiodifusão e muitos outros. Bilhões de reais foram investidos pelas novas concessionárias ou pelos novos controladores e os serviços estão em plena operação.
Mas uma ameaça silenciosa estava à espreita. Havia no Supremo Tribunal Federal uma ação de inconstitucionalidade (ADI 2946), proposta há 18 anos, de que ninguém se lembrava e na qual nada acontecera desde então.
Até que, de repente, no plenário virtual do STF, surge o voto do relator, logo seguido por outro ministro, acolhendo a alegação de que as transferências de contratos de concessão (mas não as de controle societário) seriam inconstitucionais.
O voto, imaginando modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, previu que, em 2 anos, as administrações concedentes deverão extinguir todos os contratos que tiverem sido cedidos, fazendo-se novas licitações.
O julgamento ainda não se encerrou e a esperança é que nem a interpretação nem a proposta do relator sejam acolhidas pela maioria do tribunal. Do contrário, o bem sucedido programa brasileiro de concessões estará gravemente comprometido. E o Brasil entrará para o rol dos países que montam armadilhas jurídicas para depois espoliar investidores.
O voto do relator entendeu que as cessões de contratos de concessão, embora sempre admitidas em nosso Direito e previstas expressamente nas leis atuais, na verdade seriam ilícitas por contrariarem o resultado das licitações feitas quando das outorgas. O dever de licitar (art. 175 da CF) seria incompatível com a posterior autorização para transferir concessões já licitadas.
Mas esse entendimento não faz sentido.
Ceder contrato já licitado não é o mesmo que outorgar concessão sem licitação.
Quando um contrato é cedido, ele permanece inalterado em seu conteúdo: todos os direitos e obrigações das partes se mantêm, na forma resultante da licitação. O mesmo acontece quando se transfere o controle da concessionária: mudam os controladores, mas o conteúdo do contrato licitado se mantém.
Pouco importa se a transferência é do contrato ou do controle de concessionária: em ambas já houve licitação, cumpriu-se o art. 175 da Constituição e as obrigações contratuais continuarão idênticas. A diferença é só de forma, não de subtância.
Quem critica as cessões de contrato se baseia na visão de que contratos administrativos seriam personalíssimos, o que impediria a troca dos contratados durante a execução. A tese é anacrônica: foi cunhada na França (e aceita no Brasil) à época em que contratos administrativos eram outorgados sem licitação.
Concessão era uma espécie de dádiva, de regalia dada a pessoa certa, que o Estado escolhia discricionariamente; aí fazia sentido pensar em personalismo contratual. Mas tudo isso mudou.
É verdade que ainda existem alguns contratos administrativos personalíssimos, como os feitos com especialistas notórios para serviços singulares; são contratos sem licitação, cuja cessão de fato é inviável. Mas as concessões atuais são completamente diferentes: para elas, o ambiente é o da impessoalidade.
Licitação se funda em impessoalidade: a identidade em si do particular licitante não é o relevante. Na outorga de concessões, preenchidos os requisitos mínimos de habilitação e aceitas as condições da minuta de contrato anexa ao edital, a escolha se baseia na vantagem das propostas.
O julgamento é objetivo, em geral lastreado só em preço, independentemente da pessoa que o oferta. Se o vencedor se recusa a firmar o contrato, convoca-se o segundo classificado, para contratar nas condições do vencedor.
Portanto, o relevante são as propostas, não a identidade em si dos licitantes. A irrelevância dos atributos subjetivos do vencedor da licitação ocorre especialmente nas concessões de serviço público, centradas em obrigações de resultado. Atingidas as finalidades, o interesse público estará satisfeito.
Concessões são modeladas segundo a lógica das atividades empresariais. São empreendimentos de longo prazo. Circunstâncias variadas, próprias do mundo real, podem conduzir à cessão do contrato, o que é frequente na vida econômica.
Nenhuma cessão de concessão, aprovada pela administração concedente após a nova empresa demonstrar que atende os requisitos necessários, é capaz de comprometer o resultado objetivo da licitação (isto é, as vantagens oferecidas pelo vencedor à concedente e aos usuários). Tampouco é capaz de afetar a execução das obrigações contratuais, que se mantêm as mesmas.
Hoje em dia, os publicistas já estão bem familiarizados com o mundo das concessões e a lógica econômica a elas subjacente. Por isso, a maioria deles tem se manifestado em favor da constitucionalidade das transferências de concessão, quando aprovadas pela administração concedente, na forma da lei. Foram largamente superadas as dúvidas que existiram na década de 1990, quando publicistas ainda estavam descobrindo o novo mundo das parcerias público-privadas.
Se vingasse o voto do relator, a decisão do STF produziria efeitos desastrosos para a infraestrutura brasileira. Vedar a cessão de contratos limitaria a flexibilidade empresarial, em especial para lidar com crises, e reduziria o interesse dos investidores.
Acarretaria, assim, a redução do número de licitantes. Levaria ao impasse todas as concessões em que, por razões próprias da vida econômica e empresarial, os detentores originais precisassem sair da operação. A única solução seria extinguir os contratos, gerando o caos nos serviços por anos, com danos irreparáveis aos usuários e à administração concedente.
Dois exemplos mostram que, nos votos já proferidos no STF, talvez não se tenha atentado para a gravidade do assunto. Na experiência recente, empresas concessionárias tiveram seus financiamentos suspensos por problemas criminais dos controladores ou administradores originais. O que salvou os empreendimentos públicos foi a rápida transferência dos contratos ou do controle para terceiros habilitados e idôneos.
Se isso deixar de ser possível, os serviços públicos envolvidos estarão condenados a ficar em crise por anos e anos. É fantasia imaginar que as administrações públicas concedentes são capazes de extinguir e relicitar concessões com facilidade e rapidez, evitando prejuízos. A vida real mostra o contrário.
Outro exemplo é o da reorganização interna dos grupos empresariais. Em muitos casos, faz sentido que as concessões de empresas diversas do mesmo grupo sejam reunidas em uma só. Obtêm-se sinergias, economias são geradas, os serviços melhoram e as empresas ficam mais fortes. Claro que as administrações concedentes deverão autorizar as operações, avaliando se são de interesse público.
Quanto à discussão na ação de inconstitucionalidade, o mais grave é querer tomar agora decisões radicais que, se fossem corretas, deveriam ter vindo há 18 anos. E pior: sobre uma norma legal que vigora há nada menos que 26 anos.
A proposta de modulação apresentada é assustadora: implica a extinção de todas as concessões que tiverem sido objeto de cessão, apesar da boa-fé e do cumprimento das exigências legais da época. A solução destrói a segurança jurídica necessária ao desenvolvimento nacional. E sinaliza que, no Brasil, ninguém deve confiar nas leis, mesmo que pacificamente aplicadas por décadas.
Afinal, segurança jurídica não vale nada? Uma infinidade de operações foi feita, refletindo a confiança dos investidores em nosso sistema. Quer dizer que esse sistema não merece qualquer confiança e o passado sempre pode mudar? Quem pagará os prejuízos? Quem responderá pelas incertezas que, injustamente, serão geradas para investidores de boa-fé?
Como alguém já disse, no Brasil até o passado é incerto. Se o voto do relator prevalecesse neste caso, o futuro do Direito brasileiro seria sombrio, por obra da própria instituição que deveria resguardá-lo. Por isso, estamos certos de que, após reflexão mais profunda, o STF rejeitará a ação de inconstitucionalidade e preservará um de nossos programas públicos de maior sucesso na história recente.
Após intenso debate travado nos autos pela AGU, BNDES, estados e entidades de classe, os Ministros Dias Tofolli e Alexandre de Moraes reconsideraram seus votos, formando a maioria de 7 a 4 para declarar a constitucionalidade integral do art. 27. A leitura do acórdão é recomendável.
Um segundo tema que levou o STF a julgar caso envolvendo concessão diz respeito à tarifa. O judiciário frequentemente tem sido chamado para rever decisão do poder concedente que não concede o reajuste contratualizado da tarifa, em prejuízo do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Neste caso, porém, o judiciário acatou pedido do Ministério Público e do Procon e anulou aumento de tarifa telefônica concedido pelo poder concedente sob o argumento de que era acima da inflação, apesar de previsto em contrato. O STF entendeu que a interferência do judiciário em ato autorizado pela agência reguladora e amparado no contrato de concessão afronta o princípio da separação dos poderes. Confira:
Judiciário não pode anular aumento de tarifa telefônica acima da inflação, decide STF
Corte entendeu que a interferência do Judiciário em ato autorizado pela agência reguladora e amparado no contrato de concessão afronta o princípio da separação dos Poderes.
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=482428&ori=1
22/2/2022
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Judiciário não pode anular cláusula de contrato de concessão de serviço público firmado por agência reguladora que, em observância à lei, autoriza reajuste de tarifa telefônica em percentual superior ao índice inflacionário estipulado. A decisão foi tomada na sessão virtual encerrada em 18/2, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1059819, com repercussão geral reconhecida (Tema 991).
A maioria do Plenário acompanhou o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio (aposentado), de que a interferência do Judiciário em ato autorizado pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) afronta o princípio da separação dos Poderes.
Aumento tarifário
O caso teve origem em ação civil pública ajuizada na Justiça Federal de Pernambuco pelo Ministério Público Federal e a Diretoria de Defesa e Proteção do Consumidor (Procon) contra a Anatel para questionar a fórmula adotada para majorar os preços dos serviços. O argumento foi o de que o contrato de concessão limita a média dos aumentos ao Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI) da Fundação Getúlio Vargas, registrado em 14,21% de maio de 1999 a maio de 2000. Contudo, a Anatel havia autorizado aumentos de 19,89% na assinatura residencial, de 24,47% na não residencial e 24,46% na assinatura PABX.
Na primeira instância, o pedido foi julgado procedente para declarar a nulidade da cláusula 11 1.1 do contrato de concessão, fixando a variação do IGP-DI como teto para o aumento de cada item tarifário. Ao julgar apelação, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) manteve a sentença, destacando que o incremento de 9% além do IGP-DI para o reajuste de itens tarifários relativos a serviços telefônicos que são mais utilizados pelos usuários é abusiva e excessivamente onerosa ao consumidor, ainda que a média global do aumento não atinja aquele índice.
No recurso ao STF, a Telemar sustentou que não caberia ao Judiciário fixar critérios contratuais, que são de competência da agência reguladora. Apontou ofensa aos princípios da separação dos Poderes e da legalidade, que exigem do administrador público a observância dos comandos normativos decorrentes do poder regulamentar da Anatel.
Separação dos Poderes
Para o ministro Marco Aurélio, a atuação da Anatel não excedeu o previsto na legislação. Ele observou que o artigo 19 da Lei das Telecomunicações (Lei 9.472/1997) atribui à agência a incumbência de proceder à revisão de tarifas e homologar reajustes, e o artigo 103 autoriza a utilização da média ponderada dos valores dos itens tarifários. “A Anatel, mediante os Atos 9.444 e 9.445, homologou reajuste tarifário com base em cláusula de contrato de concessão”, constatou.
O ministro citou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4679, em que o Supremo assentou que a revisão judicial de marcos regulatórios requer a autocontenção do Judiciário, em respeito tanto à competência do Legislativo para dispor sobre telecomunicações quanto à complexidade técnica do tema. A intervenção do Judiciário no âmbito regulatório deve se dar, segundo ele, com vistas ao controle de legalidade, respeitadas as capacidades institucionais das entidades de regulação e a discricionariedade técnica dos atos editados.
Tendo em vista que a majoração das tarifas telefônicas foi respaldada em ato expedido por agência reguladora, nos limites da sua atuação, o ministro votou pelo provimento do recurso para reformar a decisão do TRF-5 e julgar improcedente a ação civil pública, mantendo válido o acréscimo de 9% no reajuste individual dos itens tarifários acima do IGP-DI.
Seguiram o relator a ministra Cármen Lúcia e os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques.
Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin e Dias Toffoli e a ministra Rosa Weber, que negavam provimento do recurso. O ministro André Mendonça não votou, por ser o sucessor do ministro Marco Aurélio.
Tese
A tese de repercussão geral aprovada foi a seguinte: “Afronta o princípio da separação dos poderes a anulação judicial de cláusula de contrato de concessão firmado por agência reguladora e prestadora de serviço de telefonia que, em observância aos marcos regulatórios estabelecidos pelo Legislador, autoriza a incidência de reajuste de alguns itens tarifários em percentual superior ao do índice inflacionário fixado, quando este não é superado pela média ponderada de todos os itens”.
Agora você já sabe que o recebimento de tarifa é a forma mais comum de a concessionária se remunerar pela execução do objeto contratado. Ela nada mais é do que uma contraprestação paga diretamente pelos usuários do serviço. As discussões em torno do tema são sempre intensas, afinal, a alteração unilateral do regime tarifário gera impacto no equilíbrio econômico-financeiro da concessão como um todo.
Para conhecer um pouco mais do debate e acessar discussões modernas sobre tarifa, leia os textos abaixo, de autoria de renomados publicistas.
A maldição do reajuste em concessões
Represamento de reajuste é injustificável jurídica, econômica e politicamente
Por Eduardo Jordão
28/3/2023
O reajuste, nos contratos de concessão, deveria ser dos temas mais simples. Afinal não se trata de dar à concessionária nenhuma vantagem, mas apenas de preservar o valor a que ela faz jus pela prestação do serviço; mantê-lo equivalente, atualizá-lo diante de perdas inflacionárias que decorrem do passar do tempo.
Na prática, no entanto, concessionárias amargam anos sem reajuste, diante das mais disparatadas justificativas. Em geral, o presidente, governador ou prefeito alega alguma irregularidade na concepção ou gestão do contrato, ou mesmo a “injustiça” em “ampliar ganhos privados”, e anuncia a intenção de suspender o reajuste.
Mas essa atitude é injustificável sob qualquer perspectiva.
Juridicamente, ela está fadada ao insucesso. Represar o reajuste com base em irregularidade contratual (suposta ou real) é procedimento ilegal, como tem sido reiteradamente reconhecido pela jurisprudência, a tal ponto de ter virado objeto do Enunciado 34 das Jornadas de Direito Administrativo do CJF/STJ. O reajuste é “automático”. E, se irregularidade houver, ela deve ser apurada em processo administrativo próprio, no qual se garantirão à concessionária ampla defesa e contraditório e no qual lhe poderão ser aplicadas eventuais sanções. Represar reajuste não é forma de penalidade admitida pelo Direito, em nenhuma hipótese.
Economicamente, é medida irracional. Corresponde a um empréstimo forçado que o poder concedente toma da concessionária – e que, depois, terá de lhe pagar. Acontece que os juros que incidem sobre esse “empréstimo” correspondem à taxa interna de retorno (TIR) do contrato, que normalmente superam os juros encontradiços no mercado de crédito. Isso significa que valeria até a pena pegar emprestado dinheiro do mercado para pagar à concessionária, ao invés de atrasar o reajuste devido. Negar-se a reajustar os contratos de concessão é medida econômica tão desatinada, que já se apontou que ela deveria dar ensejo a ações de improbidade, pelo prejuízo que causa aos cofres públicos.
Politicamente, enfim, a atitude também terá impactos negativos. Como nos contratos de concessão, os investimentos da concessionária na infraestrutura pública se fazem normalmente no início do contrato e a sua remuneração se dá ao longo dos anos seguintes, a segurança jurídica (de que os termos contratuais serão respeitados e de que ela receberá o que lhe foi prometido) é seu elemento absolutamente essencial. Assim, o desrespeito ao direito mais básico da concessionária fatalmente acarretará para o poder público dificuldade futura para conseguir bons parceiros privados ou boas parcerias.
Como é normalmente o caso com medidas populistas, a negação em aplicar o reajuste devido em contratos de concessão só gera benefícios ao político que a propõe, que posará de protetor da população e fingirá surpresa quando vir a medida ser barrada judicialmente. A conta será toda nossa.
Tarifas, caos econômico e equilíbrio contratual
O que será das concessões de serviços públicos?
Por Egon Bockmann Moreira
08/09/2021
Os contratos de concessão de serviço público brasileiros estiveram escondidos até meados da década de 1990. Não possuíam relevância e muitas vezes camuflavam convênios interadministrativos. Pudera! Em uma economia com inflação alta e inercial, eram incogitáveis investimentos privados em bens e serviços públicos. O caos econômico tornava inviáveis contratos administrativos de longo prazo. Também isso fazia com que os serviços públicos fossem majoritariamente prestados pelo Estado.
Hoje, o cenário é outro: os principais setores da economia brasileira são organizados em torno de contratos de concessão. Dependem de financiamento e gestão por pessoas privadas. Rodovias, portos, aeroportos, ferrovias, telecomunicações, energia elétrica, gás, água e saneamento – todos obedientes ao pactuado em contratos de 10, 20 e até mais de 30 anos. Ocorre que tais negócios jurídicos administrativos estão às vésperas de um vigoroso desafio.
O cenário econômico do nosso futuro próximo é desalentador. Além dos efeitos imediatos da pandemia, em si graves, temos no horizonte PIB negativo; desemprego; dólar, IGP-M e IPCA nas nuvens; inflação se preparando para decolar e, last but not least, a potencialização da crise energética pela escassez hídrica. Aumento dos custos combinado com depauperação econômica. Haverá uma conta a ser paga, portanto. Resta saber quem, quando e como. Aqui entra em cena o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos.
Ora, a receita em concessões é um preço administrado: a tarifa é estabelecida no contrato e controlada por órgãos públicos. Submete-se a revisões periódicas e reajustes anuais. Isso significa que, em momentos política ou economicamente incômodos, é grande a tentação de os poderes públicos pensarem em intervir nos contratos, com diminuição das tarifas. Isso já ocorreu em tempos passados, quando elas foram represadas (depois, as represas romperam). E, mais recentemente, com descontos significativos nos serviços de água, saneamento e energia. Fato é que tais medidas não resolvem o problema: o desequilíbrio persistirá, apesar delas.
Diante da consciência do inevitável, o que se precisa fazer é antecipar cenários e atenuar o impacto da desestruturação econômica externa aos contratos, preservando projetos de interesse público. Quem previne diminui custos.
Os poderes públicos necessitam sentar-se à mesa com as concessionárias e negociar soluções. Constituir medidas proporcionais e atentas às suas consequências de médio e longo prazo. Se diminuir as tarifas, deverá prover, simultaneamente e de modo consensual, os contratos de solução de reequilíbrio (alongamento dos prazos, diminuição dos encargos, etc.).
Todavia, caso se pretenda retornar aos desastres de antes da década de 1990, todos perdem, especialmente os usuários. Estes deixarão de contar com serviços adequados e arcarão, diretamente pelas tarifas ou indiretamente por meio de impostos, com as indenizações pela ruptura dos contratos. Será um retrocesso.
Um terceiro tema que tem sido frequentemente debatido em matéria de concessão é a prorrogação antecipada do contrato. O contrato de concessão pode ser prorrogado? Em que condições? O tema foi enfrentado pelo STF ao julgar a ADI 7048. Confira-se:
STF valida prorrogação antecipada de contratos de concessão de transporte público em SP
Prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes, para quem a prorrogação ocorreu dentro dos limites constitucionais e garantiu vantagem para a administração pública.
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=512747&ori=1
23/8/2023
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou constitucionais decretos do Estado de São Paulo que renovaram a concessão do serviço de transporte coletivo entre a capital e cidades do ABC e exigiram contrapartidas para a prorrogação antecipada. A decisão se deu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7048, na sessão virtual finalizada em 21/8.
Decretos
Na ação, o Partido Solidariedade questionava o Decreto estadual 65.574/2021, que autorizou a prorrogação antecipada da concessão do serviço de transporte coletivo intermunicipal de ônibus e trólebus no Corredor Metropolitano ABD (São Mateus – Jabaquara), executado pela empresa Metra – Sistema Metropolitano de Transportes Ltda., com a incorporação, na condição de novos investimentos, do Sistema BRT-ABC (Bus Rapid Transit) e do sistema remanescente. Também foi questionado o Decreto estadual 65.575/2021, que aprovou o regulamento da prorrogação. Para o partido, as normas teriam beneficiado apenas uma empresa, sem licitação, com contratos de concessão por 25 anos, ao custo de quase R$ 23 bilhões.
Vantagem
Prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes pela validade dos decretos. Para ele, a prorrogação antecipada (ou prorrogação mediante contrapartida) é constitucional, desde que sejam observados requisitos explicitados pelo STF. No julgamento da ADI 5991, a Corte manteve a validade da Lei da Relicitação (Lei 13.448/2017), que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal.
Para o ministro, do ponto de vista do controle de constitucionalidade, não cabe ao STF investigar o mérito de decisão administrativa que prorroga um contrato, ao invés de fazer nova licitação. Ele explicou que, assim como a lei federal, a Lei paulista 16.933/2019 condiciona a decisão a estudo técnico que fundamente a vantagem da prorrogação em relação à realização de nova licitação para o empreendimento. Nesse ponto, ele citou informações prestadas pelo governo paulista de que os decretos foram embasados em estudos técnicos e financeiros que revelam a economia de recursos orçamentários e a melhoria na qualidade do serviço, configurando vantagem para a administração pública.
Divergência
Ficaram vencidas as ministras Cármen Lúcia (relatora) e Rosa Weber (presidente) e o ministro Edson Fachin. Para a relatora, os decretos, ao prorrogarem antecipadamente o prazo da concessão e modificarem o objeto do contrato violaram os princípios constitucionais da prévia licitação para contratar com a administração pública, da legalidade, da isonomia, da moralidade e da impessoalidade.
Você deve ter notado que o acórdão fez referência a uma outra decisão do STF, proferida na ADI 5991, julgada em 7/12/2020. O alvo dessa última ação foi a lei federal 13.448, de 2017, que estabeleceu diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos da lei 13.334, de 2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal.
Ambas as ADIs (5991 e 7048) foram julgadas depois que o professor Jacintho Arruda Câmara, professor da PUC/SP, escreveu o texto abaixo refletindo sobre a circunstância de a legislação estar ampliando as hipóteses de prorrogação das concessões. Veja seu comentário:
Prorrogações contínuas nas concessões?
A legislação vem ampliando as hipóteses de prorrogação das parcerias com o setor privado
Por Jacintho Arruda Câmara
24/12/2019
Concessões são contratos com prazo determinado. Mas a própria Constituição admite sua prorrogação. A Lei de Concessões trata vagamente o tema, relegando-o a disciplina contratual.
Antes da CF de 1988, era frequente a extensão de concessões, mesmo sem formalização. Era algo comum, por exemplo, no transporte coletivo, um dos poucos serviços públicos que, à época, eram delegados à iniciativa privada.
No primeiro ciclo das modernas parcerias, iniciado na Década de 90, a tendência se inverteu. Passou-se a restringir a extensão dos vínculos, proibindo a prorrogação ou limitando-a a uma só vez. Valorizou-se a possibilidade de relicitar o serviço, muitas vezes outorgado a particular em regime de exclusividade. O prazo do contrato seria suficiente para amortizar os investimentos privados. Depois disto, o melhor seria abrir nova licitação e estabelecer novas condições para a exploração do serviço com quem ofertasse a melhor proposta.
Com as primeiras parcerias terminando o prazo, ganhou corpo a outra perspectiva, esquecida desde 1988: a valorização da continuidade. De parte dos particulares, há o instinto de sobrevivência, que os leva a propor aditivos para estender os contratos e, consequentemente, sua própria existência. Costumam ser apresentados novos projetos para ampliar ou modernizar os serviços, além de pleitos de reequilíbrio que resultem na extensão do prazo.
O poder público também tem se mostrado sensível à possibilidade de negociar com o parceiro já constituído a ampliação e o aperfeiçoamento da prestação dos serviços para novo ciclo de exploração.
Mira, com isso, maior segurança na realização dos projetos, uma vez que serão executados por quem já demonstrou aptidão na execução do contrato, bem como a celeridade na implementação desses novos investimentos.
A legislação, ainda pontualmente, tem autorizado a prorrogação em detrimento da imposição de nova janela competitiva. O legislador vem assumindo que relicitar nem sempre é o melhor caminho. O tema apareceu na legislação federal em 2017, autorizando-se a prorrogação antecipada de contratos do setor de transportes.
Agora em 2019 alterou-se a lei geral de telecomunicações, que limitava a prorrogação a uma única vez, passando a admiti-la por períodos sucessivos. O Estado de São Paulo, no início do ano, editou lei para disciplinar a prorrogação de suas concessões, inclusive de contratos nos quais, originalmente, ela não era admitida.
Resta saber se essa visão, mais pragmática, prevalecerá diante da tendência de os órgãos de controle exigirem a licitação como dever geral decorrente da Constituição.
Em serviços como radiodifusão e transporte aéreo regular, a prorrogação sucessiva dos contratos é tradicional e aceita. A ampliação desse modelo para novos segmentos é uma novidade legislativa que merece observação. Pode-se estar vivenciando uma mudança do paradigma pós 1988 em relação à aplicação do dever de licitar.
Por fim, quero te contar que o Brasil tem sido palco de muitas crises envolvendo contratos de concessão. Floriano de Azevedo Marques Neto, professor titular da Faculdade de Direito da USP, diz que, em geral, o insucesso de negócios concedidos decorre de quatro problemas principais: falhas de concepção, precariedade institucional, indiferença regulatória e oportunismo populista (“Derretimento das concessões cariocas não é obra do acaso”, disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/derretimento-das-concessoes-cariocas-nao-e-obra-do-acaso-16052023, acesso em 4/10/2023).
Nesta lista, porém, não está o insucesso do empreendimento por culpa grave da concessionária. Nesse caso, o poder concedente pode expulsá-la do mercado, por meio da decretação de caducidade, que é a mais dura das sanções previstas na Lei de Concessões (art. 38).
3. DEBATENDO
- Por que se diz que a concessão é um título para o Estado conferir um privilégio a terceiro?
- O que você acha da afirmação de que a concessão pode ser entendida como uma espécie de empréstimo da concessionária ao poder concedente, empréstimo este que seria remunerado ao longo do contrato de concessão? Isso faz sentido?
- Acima dissemos que a principal razão para que o Poder Público recorra a concessões seria a sua limitação orçamentária. Você consegue pensar em outras razões?
- Qual o fundamento normativo para afirmar que a concessão tem caráter contratual?
- Lei federal específica poderia instituir regime jurídico próprio em matéria de concessão de serviço público de titularidade federal, deixando de aplicar a lei geral?
- Quais argumentos foram utilizados nos votos vencedores da decisão do STF que julgou a constitucionalidade do art. 27 da Lei Geral de Concessões? E quais foram os argumentos vencidos?
- Qual é a sua opinião sobre o assunto? O STF acertou ou errou?
- Como justificar que a tarifa de um setor como o de telecomunicações seja revista acima da inflação?
- Segundo o professor Eduardo Jordão, haveria uma maldição do reajuste em concessões. Por quê?
- Para o professor Egon Bockmann Moreira, o cenário econômico do nosso futuro próximo é desalentador. O que isso tem a ver com as concessões vigentes?
- Em sua opinião, a prorrogação antecipada da concessão do serviço de transporte coletivo intermunicipal de ônibus e trólebus no corredor Metropolitano ABD de São Paulo, objeto da ADI 7048, importou em alteração do objeto inicialmente contratado? O STF adotou uma postura pragmática ao julgar o caso?
- Quais são os requisitos explicitados pelo STF que validam a prorrogação antecipada da concessão?
- O cometimento reiterado de infrações contratuais por parte da concessionária impõe a aplicação da sanção de caducidade?
- A concessão às vezes é objeto de polêmica, opondo pessoas com tendências ideológicas diferentes. O sindicato dos metroviários de São Paulo, por exemplo, deflagrou em 2023 uma greve contra a concessão de linhas de metrô no Estado. Você poderia imaginar quais razões poderiam ser levantadas por ambas as partes? Há razões que são eminentemente jurídicas? E você, como se posicionaria?
4. APROFUNDANDO
ARRUDA CÂMARA, Jacintho. Tarifa nas concessões, São Paulo, Malheiros, 2009.
BOCKMANN MOREIRA, Egon. Tratado do equilíbrio econômico-financeiro. Belo Horizonte, 2ª ed., 2019.
___. Direito das concessões de serviço público. Concessões, parcerias, permissões e autorizações. Belo Horizonte, 2ª ed., 2022.
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Parcerias na Administração Pública, São Paulo, Atlas, 6ª ed., 2008
GARCIA, Flávio Amaral. Concessões, parcerias e regulação. São Paulo, Malheiros, 2019.
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Concessão de serviço público, São Paulo, Saraiva, 2ª ed., 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, São Paulo, Dialética, 2003.
___ e SCHWIND, Rafael Wallbach (Coord.). Parcerias público-privadas. Reflexões sobre a lei 11.079/2004, São Paulo, 2022, Ed. Revista dos Tribunais, 2022
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte, Fórum, 2015.
MONTEIRO, Vera. Concessão, Malheiros, 2010.
PORTO NETO, Benedicto. Concessão de serviço público no regime da lei n. 8.987/95. Conceitos e princípios. São Paulo, Malheiros, 1998.
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo, Malheiros, 2ª ed. 2011.