1. CONHECENDO O BÁSICO
Não é novidade que o Estado controla diversos aspectos do cotidiano das pessoas e das suas atividades econômicas e profissionais. Pense, por exemplo, nas regras de trânsito. Mais especificamente, imagine o seguinte cenário: em uma determinada via pública, há radares fixos (os famosos “pardais” eletrônicos) que fiscalizam a velocidade máxima dos veículos. Se uma pessoa ultrapassa essa velocidade, ela está sujeita a ser autuada e notificada para pagar uma multa administrativa em razão da infração cometida.
A situação (corriqueira) descrita acima exemplifica o que se costuma denominar de exercício do poder de polícia pela Administração Pública. Os exemplos práticos são diversos e estão presentes em várias atividades e setores privados. É o caso da emissão de alvarás para o funcionamento de estabelecimentos comerciais; de licença para construção; de licenças ou autorizações ambientais; dentre outros.
A conceituação desse instituto clássico do direito administrativo não é tarefa das mais fáceis. Para simplificar, pode-se dizer que o poder de polícia corresponde à atividade do Estado de restringir ou condicionar liberdades e propriedades individuais. A questão mais complexa, contudo, é entender quais os motivos que justificam esse tipo de interferência estatal na vida das pessoas. Ao longo do tempo, a compreensão teórica do poder de polícia passou por importantes transformações.
Inicialmente, defendia-se que o traço mais marcante da noção de poder de polícia estaria na subordinação do cidadão ao Estado; e, como o próprio nome já indica, ao seu poder. A superioridade do ente coletivo sobre os indivíduos seria um dado inato – não expresso em lei, mas pressuposto. Assim, sempre que houvesse razões de ordem pública (coletivas ou do próprio Estado), o cidadão deveria respeitar as determinações estatais. É fácil percebe que esse tipo de poder poderia ser (e efetivamente foi) utilizado para fins autoritários, como censura prévia a espetáculos públicos.
Como visto na Aula 2, a evolução histórica do direito administrativo revelou um incremento da vertente garantística, caracterizada por meios e instrumentos de controle progressivo da atividade da Administração Pública pelos cidadãos. A noção de poder de polícia também passou por essa transformação. Não se trata mais de uma ferramenta que pode ser utilizada de forma arbitrária pelos gestores públicos. Como qualquer atividade administrativa, ela deve ser usada de forma motivada e sempre limitada e condicionada pelo ordenamento jurídico e, de forma ainda mais relevante, por valores constitucionais (como democracia e proteção de direitos fundamentais).
Pode-se dizer que o conceito de poder de polícia é, hoje, apropriado pela atividade regulatória do Estado (a qual tem matriz constitucional – cf. art. 174 da Constituição de 1988). E o que isso significa na prática? Significa que o Estado pode restringir ou condicionar direitos, desde que haja riscos para outros indivíduos ou para a sociedade como um todo. Há, pois, uma inversão de valores: o poder que antes era inerente ao regime jurídico administrativo e que abria espaço a arbitrariedades deu lugar a um conjunto de prerrogativas submetidas a um dever de motivação adequada.
É possível, agora, dar um passo adiante na disciplina do poder de polícia para entender como ele funciona na prática. Os autores de direito administrativo costumam ressaltar que o poder de polícia é exercido por meio de uma sucessão de etapas logicamente encadeadas. Há quem diga que se trata de um ciclo de polícia. Embora nem sempre presentes em todo e qualquer caso, esses atos constituem uma espécie de estrutura básica do poder de polícia no Estado democrático de direito. São essas as etapas: (i) disciplina normativa e ordem de polícia; (ii) consentimento administrativo; (iii) fiscalização; e (iv) sanções. É importante entender como cada uma delas funciona.
O ponto de partida costuma ser a disciplina normativa (uma lei e/ou um regulamento administrativo, por exemplo) ou uma ordem de polícia, que conformem as liberdades e a propriedade, por intermédio da imposição de limites (obrigações de não fazer), encargos ou ônus (obrigações de fazer) e/ou sujeições (obrigações de suportar). Um clássico exemplo dessa etapa são as restrições de gabarito de edificações em uma determinada região.
A etapa seguinte é a do consentimento administrativo. Trata-se de situações em que o exercício de direitos pelos particulares depende de uma prévia manifestação de vontade da Administração. A forma como esse consentimento ocorre pode variar. Há casos em que basta que o particular preencha certos requisitos normativos, cabendo à Administração apenas verificá-los concretamente (a esse ato se costuma denominar de licença). Por outro lado, se a Administração precisar avaliar aspectos concretos delegados pela norma, fala-se que o consentimento é parcialmente vinculado, recebendo o nome de autorização. Há, ainda, a situação em que o exercício do direito dependerá apenas de comunicação prévia do particular à Administração. Os alvarás para o funcionamento de estabelecimentos comerciais se encaixam nessa segunda etapa.
Adiante, o Estado exerce a função fiscalizatória, por meio da qual verifica permanentemente a juridicidade do exercício de direitos pelos particulares. Essa fiscalização pode envolver, por exemplo, vistorias periódicas em edifícios, pesagem de caminhões em estradas, testes de quantidade nas embalagens e de qualidade de produtos e serviços. A fiscalização pode ser preventiva quando envolver atividade prévia e independente de qualquer verificação ou notícia de infração cometida. Ela será repressiva caso ocorra a partir da constatação de cometimento de alguma infração pelo particular.
A etapa final do ciclo de polícia é a sancionatória. Essa é uma etapa indesejável, mas, por vezes, necessária. O mais usual é que as sanções envolvam medidas aflitivas voltadas a punir o infrator pela violação a normas e, ao mesmo tempo, desincentivar a prática de outras infrações. As sanções podem assumir forma de multas, cassação de licenças, apreensão e destruição de produtos e substâncias ilegais, interdições a direitos, dentre outros. Há, ainda, sanções premiais – situações em que o Estado planeja incentivar comportamentos socialmente desejáveis (e.g., certificações ambientais que conferem posições de vantagem a empresas em licitações).
É possível identificar todas essas etapas no exemplo dado no início desse texto. A atividade de direção de veículos é considerada potencialmente perigosa (e de fato é), de modo que há um controle maior por parte do Estado em relação ao seu exercício. Esse controle tem início com a elaboração de normas que prevejam regras de trânsito (como, no caso, a restrição de velocidade das vias públicas). Já a etapa do consentimento ocorre tanto na obtenção da habilitação para dirigir, como no licenciamento do veículo pelos órgãos competentes. A fiscalização se materializa com a vigilância dos guardas de trânsito, que estão encarregados de verificar se os motoristas estão cumprindo as normas de trânsito. Essa etapa pode também ser realizada por câmeras ou radares (inclusive construídos e operados por particulares). Por fim, a fase de sanção ocorre com a aplicação da multa. Inclusive, a depender da gravidade da infração e/ou do grau de reincidência do motorista, a sanção pode ensejar a cassação da permissão de dirigir (um efetivo sacrifício do direito do particular).
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
O estudo do instituto jurídico do poder de polícia sempre esteve na pauta da doutrina de direito administrativo. Como se verá mais adiante, esse é um tema que vem sendo bastante debatido ao longo dos últimos anos, em especial diante da necessidade de se repensar o seu conceito jurídico à luz das balizas da Constituição de 1988.
No entanto, curiosamente, o regime legal do poder de polícia é escasso. Uma das poucas referências se encontra no Código Tributário Nacional. E isso tem uma razão simples e prática: o poder de polícia (juntamente com os serviços públicos – tópico objeto da Aula 13) são fatos geradores para cobrança de taxa, como se verifica do rol de tributos previsto na Constituição de 1988. Daí a preocupação do legislador de conceituar com maior precisão esse instituto. Confiram-se, abaixo, as transcrições pertinentes das normas acima mencionadas:
Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966)
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. (…)
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Constituição de 1988
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (…) II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; (…)
A ausência de um conceito legal de poder de polícia talvez tenha relação com a própria origem autoritária do instituto. Afinal, o poder de polícia surgiu do dever dos súditos de respeitar ou não colocar em perigo um valor supremo perseguido pelo Estado: a ordem pública. Nesse contexto, não havia necessidade de previsão legal; o exercício do poder de polícia era um pressuposto nato da própria autoridade estatal. Aliás, é possível identificar na doutrina administrativa clássica a construção teórica de que o poder de polícia seria um poder administrativo essencial e ontologicamente discricionário. Sempre que existisse interesse relevante da comunidade ou da Nação, deveria haver, então, um correspondente poder de polícia voltado à proteção dos interesses públicos.
Para exemplificar esse ponto, veja abaixo a transcrição de trechos de artigo de Hely Lopes Meirelles publicado no início da década de 1970 e que refletia, de certa forma, o cenário político da época:
Poder de polícia e segurança nacional
in Poder de polícia e segurança nacional, Revista dos Tribunais,
v. 61, n° 445, nov. 1972, pp. 287/298
Poder de polícia é a faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública em geral, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.
Em linguagem menos técnica podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública, para deter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado (em sentido amplo: União, Estados e Municípios) detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social e à segurança nacional.
Desde já convém distinguir a polícia administrativa, que é a que conceituamos acima, da polícia judiciária, que não é objeto deste estudo. Mas deixemos claro, que a polícia administrativa é a que incide sobre bens, direitos ou atividades, ao passo que a polícia judiciária incide sobre as pessoas. Assim poder de polícia judiciária é privativa dos órgãos auxiliares da Justiça (Ministério Público e Polícia em geral) enquanto que o poder de polícia administrativa se difunde por todos os órgãos administrativos, de todos os Poderes e entidades públicas. Exemplificando: quando a autoridade apreende uma carta de motorista por infração de trânsito, pratica ato de polícia administrativa; quando prende o motorista por infração penal, pratica ato de polícia judiciária. (…)
O que todos os publicistas assinalam uniformemente é o poder que tem Administração Pública de ditar e executar medidas restritivas do direito individual em beneficio do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio Estado. Esse poder é inerente a toda Administração e se reparte entre todas as esferas administrativas da União, dos Estados e dos Municípios.
A finalidade do poder de polícia, como já assinalamos precedentemente, é a proteção ao interesse público no seu sentido mais amplo. Nesse interesse superior da comunidade entram não só os valores materiais como também o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem jurídica vigente. Desde que ocorra um interesse público relevante, justifica-se o exercício do poder de polícia da Administração para a contenção de atividades particulares anti-sociais ou prejudiciais à segurança nacional.
(…)A extensão do poder de polícia é hoje muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, a censura de filmes e espetáculos públicos, o controle das publicações, a segurança das construções e dos transportes, a manutenção da ordem pública em geral, até à segurança nacional em particular. Daí, encontramos nos Estados modernos, a polícia de costumes, a polícia sanitária, a policia das águas e da atmosfera, a polícia florestal, a polícia rodoviária, a policia de trânsito, a polícia das construções, a polícia dos meios de comunicação e divulgação, a polícia política e social, a polícia da economia popular, e outras que atuam sobre as atividades individuais que afetam ou possam afetar os superiores interesses da coletividade, a que incumbe o Estado velar e proteger. Onde houver interesse relevante da comunidade ou da Nação, deve haver, correlatamente, igual poder de policia para a proteção desse interesse público. É a regra sem exceção.
Veja, pois, a amplitude do conceito, que poderia ser utilizado até mesmo para justificar a censura prévia e arbitrária de filmes e espetáculos públicos. Sucede que essa visão não é compatível com a Constituição de 1988 e, mais especificamente, com a tutela dos direitos fundamentais. Como visto acima, há situações que demandam algum grau de controle estatal, mas a restrição e o condicionamento a direitos (ainda mais se envolver sacrifício desses direitos) deve ser excepcional, motivada e, evidentemente, não pode ser praticada com propósitos políticos escusos e autoritários.
Nesse contexto, é importante conhecer a visão de autores que criticam o conceito tradicional de poder de polícia e propõem a sua releitura. Veja, abaixo, trecho de importante livro do Professor Carlos Ari Sundfeld, oriundo de sua tese de doutorado na PUC-SP, que não só apresenta crítica a esse conceito mais tradicional de poder de polícia, como propõe a substituição da própria denominação do instituto:
Direito administrativo ordenador
São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 11-18
Por Carlos Ari Sundfeld
A atuação administrativa para limitar o direito à liberdade e à propriedade (ou, com mais precisão científica: de definir concretamente seus contornos) é estudada dentro da noção de poder de polícia.
Ela é terrivelmente problemática, por uma infinidade de motivos. O mais grave deles – que modernamente se quis eliminar, com a exclusão da palavra poder, passando-se a referir apenas a polícia administrativa – é seu timbre autoritário. Reconhecer à Administração um poder de polícia parece significar algo além da mera descrição da função de aplicar as leis reguladoras dos direitos, único sentido que a expressão poderia ter no Estado de Direito. Poder de polícia parece ser mais que isso. Um trecho de Otto Mayer o demonstra: ”O Poder de Polícia consiste na ação da autoridade para fazer cumprir o dever, que se supõe geral, de não perturbar de modo algum a boa ordem da coisa pública”. O poder de polícia surge, nessa definição, como correlato do dever (não expresso na lei, mas suposto) de os particulares respeitarem dado valor, jurídico por natureza: a boa ordem da coisa pública. A competência para cuidar dele é implícita, parecendo normal que, além de dispor de todos os instrumentos para fazê-lo, a Administração defina com autonomia seu conteúdo. Daí a admitir, mesmo inconscientemente, a existência de poderes não previstos em lei, mas supostos na competência para cuidar da boa ordem da coisa pública, é um passo. O grande problema é que nada disso se compatibiliza com o princípio da legalidade administrativa.
Seria inevitável que, para enquadrar a ciência jurídico-administrativa na realidade do Estado de Direito, fosse proposta a eliminação da própria ideia de poder de polícia. A tanto se dedicou Gordillo, em páginas inigualáveis. Seu argumento central, afora a origem viciada do conceito, reside na sua inocuidade, visto isolar algo que, em tudo e por tudo, corresponderia ao exercício de qualquer função administrativa: a aplicação da lei. (…)
As observações de Gordillo e a consequente proposta de banir o poder de polícia correspondem, contudo – um tanto pelo que contêm, um tanto pelo que não contêm – a um passo de suma importância para a ciência do direito administrativo.
De um lado, fica reconhecido seu perigo. Impossível fugir à carga negativa da palavra. Ela demanda tantos esclarecimentos que não se compreende porque deixá-la sobreviver. Ainda: quem supõe estarem afastados os riscos nos dias de hoje não está atento à realidade. Nunca eles foram tão grandes, agora que o Poder Público amplia rapidamente suas funções: basta o haver-se atribuído constitucionalmente ao Estado a proteção dos consumidores (art. 5º, XXXII), da saúde (art. 23, 11), do patrimônio cultural (art. 23, III e IV), do meio ambiente (art. 23, VI e VII), para que se aceitem injunções de toda ordem sobre a liberdade e a propriedade, impostas sem qualquer fundamento legal específico. A tendência natural, inclusive pela simpatia em torno desses valores, é de esquecer o princípio de legalidade. Mas a Constituição não se cansa de repetir que a atuação do Estado se dará sempre na forma da lei; no possível conflito, decorrente da lacuna legal, entre a proteção daqueles bens e a liberdade, optou por esta. Em suma, o Constituinte aceitou o custo da defesa da liberdade. Um preço caro, com efeito, mas que valia pagar, conhecendo-se as conseqüências de atribuir à Administração poderes indefinidos e, por isso mesmo, ilimitados. É essa crua realidade que o conceito de poder de polícia – ainda mais adoçado com a troca da boa ordem da coisa pública por defesa do consumidor, do meio ambiente, do patrimônio cultural, etc. – teima em obscurecer. Destarte, é forçoso descartá-lo, em busca de outro modo, mais feliz, de designar atividade que, como todo agir administrativo, significa aplicação da lei, e nada mais que isso. (…)
A substituição do poder de polícia pela administração ordenadora não é mera troca de rótulos. Claro, há também a eliminação de expressão inconveniente, porque ligada à realidade jurídica que não mais vigora. Porém, o que há, principalmente, é a substituição da postura metodológica.
Desde logo, é importante a questão do rótulo. Não convém falar em poder de polícia porque ele: a) remete a um poder – o de regular autonomamente as atividades privadas – de que a Administração dispunha antes do Estado de Direito e que, com sua implantação, foi transferido para o legislador; b) está ligada ao modelo do Estado liberal clássico, que só devia interferir na vida privada para regulá-la negativamente, impondo deveres de abstenção, e, atualmente, a Constituição e as leis autorizam outros gêneros de imposição; c) faz supor a existência de um poder discricionário implícito para interferir na vida privada que, se pode existir em matéria de ordem pública – campo para o qual o conceito foi originalmente cunhado – não existe em outras, para às quais a doutrina transportou-o acriticamente, pela comodidade de seguir usando velhas teorias. (…)
Quanto ao problema metodológico: a doutrina parte do pressuposto de que a Administração dispõe de certa faculdade, com perfil diferenciado de outras, a ser designada pelo nome de poder de polícia. Hely Lopes Meirelles, p. ex., enunciando os poderes administrativos, arrola o vinculado, o discricionário, o hierárquico, o disciplinar, o regulamentar e o de polícia. A identificação da polícia administrativa é, portanto, resultado da classificação – boa ou má, não importa discuti-lo neste tópico – dos diferentes poderes da Administração.
Já a ideia de administração ordenadora surge de outra ordem de raciocínio. Como ponto de partida, ela nega a existência de uma faculdade administrativa, estruturalmente distinta das demais, ligada à limitação dos direitos individuais. O poder de regular originariamente os direitos é exclusivamente da lei. As operações administrativas destinadas a disciplinar a vida privada apresentam-se, à semelhança das outras, como aplicação de leis. Fundamental, contudo, isolar num conceito todas as atividades administrativas envolvidas com a aquisição, exercício e supressão de direitos privados. É que, como demonstraremos em capítulo próprio, em relação a elas o princípio da legalidade se apresenta mais rígido do que no referente à prestação de serviços públicos, p. ex. Há aqui importante novidade: enquanto a noção de poder de polícia surgiu para realçar o suposto poder de a Administração interferir na liberdade e propriedade, regulando-as em nome da boa ordem da coisa pública, a de administração ordenadora nasce justamente para negá-lo – e para deixar bem estampada a negativa.
Como observado pelo Professor Carlos Ari Sundfeld, o poder de polícia não pode ser exercido como se fosse uma faculdade ampla e discricionária. O administrador está sempre vinculado, em maior ou menor grau, à juridicidade (o que abarca não apenas as leis formais, mas também as normas constitucionais).
A ideia de supremacia do interesse público sobre os interesses privados – recurso retórico usualmente utilizado para justificar uma maior amplitude do poder de polícia – não é compatível com os sistemas de direitos fundamentais e com o sistema democrático. Há um conjunto de razões que comprovam essa incompatibilidade: (i) a proteção de posições jurídicas individuais irredutíveis, identificadas, modo geral, com o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e, particularmente, da dignidade da pessoa humana; (ii) a primazia prima facie dos direitos fundamentais sobre metas ou aspirações coletivas, ainda quando admitida a ponderação proporcional pela sistemática constitucional, como no caso brasileiro; e (iii) a polivalência da ideia de interesse público, que pode abarcar, em seu conteúdo semântico, tanto a preservação de direitos individuais como a persecução de objetivos transindividuais, que, de resto, se encontram invariavelmente conjugados ou imbricados.
Leia o texto a seguir sobre a relação complexa entre o exercício do poder de polícia e a tutela dos direitos fundamentais:
Poder de Polícia, Ordenação, Regulação: Transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do Direito Administrativo Ordenador
Rio de Janeiro: Fórum, 2017, pp. 312-315
Por Gustavo Binenbojm
Há um conjunto de situações nas quais os direitos fundamentais irradiam uma eficácia bloqueadora ao exercício do poder de polícia. Nessas situações, o Estado fica numa posição de não-competência, e o indivíduo na de não-sujeição. Há três hipóteses típicas em que direitos fundamentais se configuram como barreiras à ação ordenadora do Estado e, por igual ou maior razão, de entes privados: (i) quando a medida de polícia contraria literal e frontalmente o âmbito de proteção do direito fundamental; (ii) quando a medida pretende restringir direito fundamental em prol da realização de outro direito fundamental ou de objetivo coletivo constitucionalmente assegurado, mas não ultrapassa os exames inerentes ao teste de proporcionalidade; e (iii) quando a medida viola o conteúdo essencial de um direito fundamental, reduzindo-o aquém de um mínimo, a ponto de aniquilá-lo.
Em outras situações, os direitos fundamentais irradiam uma eficácia habilitadora da atuação do poder de polícia no sentido de sua proteção e, em alguma medida, de sua promoção. Essa tarefa da atividade ordenadora perfaz-se, no mais das vezes, por meio de medidas de efeitos reflexos: a proteção de um direito fundamental exige providências restritivas desse mesmo direito ou de outros direitos fundamentais, do próprio titular ou de terceiros. A polícia administrativa de trânsito constitui caso exemplar de atividade de ordenação do direito fundamental de ir, vir e permanecer, cuja finalidade é assegurar e promover a própria liberdade de locomoção. Como um clássico problema de ação coletiva, o trânsito depende da atuação ordenadora do Estado para que a maximização do interesse individual não produza o caos do ponto de vista comunal. Desse modo, a conformação do direito de livre locomoção de cada pessoa pelo poder de polícia é condição sine qua non da liberdade otimizada de ir e vir de todas as pessoas.
Há ainda casos em que a atuação da polícia administrativa é habilitada pela eficácia horizontal dos direitos fundamentais, no âmbito das relações entre particulares. É necessário que uma das partes da relação de direito privado desempenhe atividades dotadas de algum grau de potestade ou que ocupe posição de clara superioridade fática, de modo a ameaçar seriamente direitos fundamentais da parte contrária. Além disso, deve-se levar em consideração a proximidade da relação jurídica privada da esfera pública, como outro parâmetro a justificar a ordenação protetiva de direitos fundamentais. Isto porque a atuação do Estado nesta seara não pode se operar de maneira irrestrita, sob pena de asfixiar o exercício da autonomia privada e comprometer o pluralismo de identidades e escolhas existenciais.
Com efeito, é imperioso preservar a inviolabilidade de alguns setores da vida privada à ação do Estado, ainda que as escolhas dos indivíduos possam ser consideradas exóticas, irrazoáveis ou despropositadas, desde que elas não afetem a esfera de terceiros. Não são admissíveis, assim, ordenações de conteúdo perfeccionista, assim entendidas aquelas voltadas a fazer com que os indivíduos aceitem e materializem ideais válidos de virtude pessoal. Já as ordenações de caráter paternalista são admissíveis em circunstâncias excepcionais, como aquelas em que seja presumível a debilidade das manifestações de vontade, de forma a viciar o exercício da autonomia privada. Incluem-se nesta categoria medidas que protegem os indivíduos em formação (crianças e adolescentes), desde que não suprimam a prioridade, até certo ponto, das escolhas familiares, exercidas pelos pais ou responsáveis. Também aqui se incluem as medidas protetivas da dignidade humana dirigidas a pessoas privadas da capacidade de decisão racional e expostas a degradação física, psíquica ou moral, como alguns tipos de pacientes psiquiátricos e pessoas que apresentem quadro grave de adição a drogas. Para os demais casos, as ordenações paternalistas válidas são aquelas que se destinam à proteção de interesses primordiais, desde que as condutas impostas não sejam seriamente perturbadoras de planos de vida ou ações de valor existencial para o indivíduo. As ordenações de trânsito consubstanciadas na exigência do uso do cinto de segurança em veículos e do capacete por usuários de motocicletas são exemplos que se enquadram nesta última categoria.
O poder de polícia atua, ainda, na conformação de direitos fundamentais em prol da realização de objetivos de natureza coletiva, quando estes possam ser reconduzidos à sistemática constitucional, de forma explícita ou implícita. O direito de propriedade é um bom exemplo de direito fundamental individual sujeito, por designação constitucional expressa, a conformações destinadas à consecução de objetivos transindividuais. Com efeito, além de genericamente submetido ao cumprimento de sua função social, ele está também vinculado a objetivos transindividuais específicos (funções sociais específicas), como: (I) a promoção da adequada ocupação do solo urbano, consoante diretrizes expressas no plano diretor de cada cidade (CF, art. 182, § 2º); (II) a adequada exploração da propriedade rural, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei (CF, art. 186); (III) a proteção e promoção do patrimônio cultural brasileiro, por meio de diversas iniciativas, incluindo o tombamento (CF, art. 216, caput e §§ 1º a 6º).
Para sair um pouco do plano acadêmico, cumpre avaliar como a análise da juridicidade do exercício de poder de polícia é realizada pelo Poder Judiciário. Um exemplo interessante envolve a verificação, por parte do Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade de condicionantes para exercício de certas atividades profissionais.
Em um primeiro caso, o STF declarou a não recepção, pela Constituição de 1988, de norma que exigia a apresentação de diploma universitário de jornalismo para a obtenção de registro profissional de jornalista perante o Ministério do Trabalho. O argumento central foi o de que essa exigência era incompatível com as garantias constitucionais da liberdade de expressão e da liberdade de imprensa. Entendeu-se que o pluralismo do debate político e o acesso à informação são vetores constitucionais cuja concretização depende da possibilidade de livre expressão não apenas de jornalistas, mas também de economistas, juristas, engenheiros, médicos, desportistas, artistas, dentre tantos outros especialistas, técnicos ou não.
Em outra oportunidade, o Tribunal julgou inconstitucional norma que impunha registro de músico em Conselho Profissional, diante da ausência de potencial lesivo na atividade a terceiros e diante da existência de direito fundamental à liberdade de expressão artística prevista na Constituição. O STF considerou que não há fim público ou direito fundamental contraposto a ser protegido que possa justificar a ordenação restritiva de atividades artísticas, como aquelas desempenhadas por músicos, atores, escritores, dentre outros.
Leia abaixo alguns trechos das ementas de cada um dos precedentes citados acima:
Recurso Extraordinário nº 511.961 – Inconstitucionalidade da
exigência de diploma de jornalista
Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em
17/06/2009, publicado em 13/11/2009
EMENTA: JORNALISMO. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR, REGISTRADO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE JORNALISTA. LIBERDADES DE PROFISSÃO, DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE 1988 (ART. 5º, IX E XIII, E ART. 220, CAPUT E § 1º). NÃO RECEPÇÃO DO ART. 4º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N° 972, DE 1969. 1. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. ART. 102, III, “A”, DA CONSTITUIÇÃO. REQUISITOS PROCESSUAIS INTRÍNSECOS E EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE. (…) 4. ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA LIBERDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL (ART. 5º, INCISO XIII, DA CONSTITUIÇÃO). IDENTIFICAÇÃO DAS RESTRIÇÕES E CONFORMAÇÕES LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5º, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das “condições de capacidade” como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. INTEPRETAÇÃO DO ART. 5º, INCISO XIII, EM CONJUNTO COM OS PRECEITOS DO ART. 5º, INCISOS IV, IX, XIV, E DO ART. 220 DA CONSTITUIÇÃO. O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5º, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. 6. DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR COMO EXIGÊNCIA PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE JORNALISTA. RESTRIÇÃO INCONSTITUCIONAL ÀS LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. As liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n° 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo – o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação – não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1º, da Constituição. 7. PROFISSÃO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCÍCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL QUANTO À CRIAÇÃO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS – OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo (caso “La colegiación obligatoria de periodistas” – Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Também a Organização dos Estados Americanos – OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigência de diploma universitário em jornalismo, como condição obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à liberdade de expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009). RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS.
Recurso Extraordinário n° 414.426 – Inconstitucionalidade da exigência de inscrição de músicos em Conselho Profissional
Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, publicado em 07/10/2011
DIREITO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO PROFISSIONAL E LIBERDADE DE EXPRESSÃO. EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO EM CONSELHO PROFISSIONAL. EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 5º, IX e XIII, DA CONSTITUIÇÃO. Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.
Há outras atividades profissionais, contudo, que justificam que o Estado crie certas barreiras de entrada. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de proclamar a constitucionalidade da exigência da aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, como condição para o exercício da advocacia. Fez-se, assim, a distinção da advocacia para outros casos, como o de jornalistas e músicos citados acima, em que o ofício não exige qualificações técnicas específicas, nem o seu exercício apresenta risco de dano a terceiros passível de ser evitado pela ordenação profissional.
Enquanto os advogados, como os médicos e os engenheiros, lidam com matérias de elevada sofisticação técnica e de suas atividades profissionais podem resultar danos à vida, à liberdade e ao patrimônio das pessoas, músicos e jornalistas atuam em searas onde a liberdade é plenamente assegurada (liberdade de criação artística e liberdade de informação e de expressão), sujeitas ainda às preferências e ao juízo crítico de cada destinatário. Veja, a seguir, trechos do voto do Relator Ministro Marco Aurélio Mello:
Recurso Extraordinário nº 603.583 – Constitucionalidade do exame da OAB
Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2011, publicado em 25/05/2012
A liberdade de exercício de profissão é um direito fundamental de elevada significância no contexto constitucional. A garantia está intimamente ligada à construção da personalidade, pois “onde trabalho e profissão são tarefas da vida e base da vida, liberdade de profissão é uma parte da configuração da vida pessoal, sem a qual desenvolvimento pessoal livre não seria imaginável” (Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, 1998, p. 322). Por ser pressuposto à realização plena de um projeto de vida, liberdade de profissão e dignidade da pessoa humana estão inegavelmente relacionados.
Inimaginável pensar liberdade em plenitude quando se é compelido ao exercício de determinada profissão ou são completamente vedadas as condições de acesso à desejada. A invocação da dignidade, ao contrário do alegado pelo recorrido, não é despropositada. A escolha de determinada profissão revela a opção por certo modo de vida, que se converterá em esteio econômico do indivíduo – e quiçá da família – de
maneira que, quando o Poder Público condiciona ou simplesmente lhe impede o exercício, nega-lhe um elemento importante da própria razão de existir. No voto proferido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, da relatoria do Ministro Ayres Britto, em que se versava questão alusiva às uniões homoafetivas, fiz ver que a proteção ao projeto de vida e à busca da felicidade tem alto valor existencial, regida pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, com a finalidade de assegurar a liberdade de ofício, impõe-se ao Estado o dever de colocar à disposição dos indivíduos, em condições equitativas de acesso, os meios para que aquela seja alcançada. Incumbe-lhe proporcionar a formação escolar, a preparação técnica, as modalidades de aprendizagem e as práticas cujos conhecimentos mostrem-se necessários ao exercício da atividade eleita. Esse dever entrelaça-se sistematicamente com a previsão da cabeça do artigo 205 da Carta da República, no que dispõe ser a educação direito de todos e dever do Estado e fazer-se voltada à qualificação para o trabalho.
No tocante ao exercício, se o ofício é lícito, surge a obrigação estatal de não opor embaraços irrazoáveis ou desproporcionais. Há o direito de obterem-se as habilitações versadas em lei para a prática profissional, observadas, igualmente, condições equitativas e as qualificações técnicas previstas na legislação. Segundo o constitucionalista português Jorge Miranda, a garantia compreende, ainda, “o direito de não ser privado, senão nos casos e nos termos da lei e com todas as garantias, do exercício da profissão” (Manual de Direito Constitucional, v. 4, 1998, p. 441). Por esse fundamento, foi proibida a interdição de estabelecimentos para compelir ao pagamento de tributos, consoante se depreende dos Verbetes nº 70, 323 e 547 da Súmula do Supremo. Em ordem jurídica na qual prevaleça o princípio da liberdade de iniciativa – caso da brasileira, conforme os artigos 1º, inciso IV, e 170, cabeça, da Carta Federal –, a escolha e o exercício do ofício representam apenas a faceta subjetiva, individual, daquela garantia maior de que as atividades econômicas serão livres. (…)
Essa dimensão desvenda outro aspecto a ser realçado: o constituinte originário limitou as restrições à liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional. Cabe indagar: por que assim o fez? Ora, precisamente porque o trabalho, além da dimensão subjetiva, também ostenta relevância que transcende os interesses do próprio indivíduo. Em alguns casos, o mister desempenhado pelo profissional resulta em assunção de riscos – os quais podem ser individuais ou coletivos. Quando o risco é predominantemente do indivíduo – exemplo dos mergulhadores, dos profissionais que lidam com a rede elétrica, dos transportadores de cargas perigosas, etc. –, para tentar compensar danos à saúde, o sistema jurídico atribui-lhe vantagens pecuniárias (adicional de periculosidade, insalubridade) ou adianta-lhe a inativação. São vantagens que, longe de ferirem o princípio da isonomia, consubstanciam imposições compensatórias às perdas físicas e psicológicas que esses profissionais sofrem.
Quando, por outro lado, o risco é suportado pela coletividade, então cabe limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício, exatamente em função do interesse coletivo. Daí a cláusula constante da parte final do inciso XIII do artigo 5º da Carta Federal, de ressalva das qualificações legais exigidas pela lei. Ela é a salvaguarda de que as profissões que representam riscos à coletividade serão limitadas, serão exercidas somente por aqueles indivíduos conhecedores da técnica.
A alusão à dignidade da pessoa humana há de ser lida sob esse prisma, não se devendo levar o princípio às últimas consequências. Ao contrário do que ocorreu no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 – em que estava em jogo o reconhecimento da existência de entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo, situação que se restringia apenas a duas pessoas –, a liberdade de profissão não se resume à esfera particular. Certas profissões, como as de médico, engenheiro, arquiteto, se exercidas por pessoas despidas das qualificações técnicas necessárias, podem resultar em graves danos à coletividade. Foi essa lógica que conduziu à imposição de pena privativa de liberdade para o exercício ilegal de profissão, conforme o artigo 47 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. (…)
Há de entender-se a aprovação no exame, sem equívocos, um elemento que qualifica alguém para o exercício de determinada profissão. Qualificar-se não é apenas se submeter a sessões de ensino de teorias e técnicas de determinado ramo do conhecimento, mas sujeitar-se ao teste relativamente à ciência adquirida. O argumento do recorrente não se sustenta: se o exame da Ordem “não qualifica”, também não teriam o mesmo efeito as provas aplicadas pelas próprias universidades, as quais são condições essenciais à obtenção do bacharelado. Também elas seriam inconstitucionais? A resposta é desenganadamente negativa. O exame da Ordem serve perfeitamente ao propósito de avaliar se estão presentes as condições mínimas para o exercício escorreito da advocacia, almejando-se sempre oferecer à coletividade profissionais razoavelmente capacitados. (…)
No mais, de acordo com o conhecimento convencional, o poder de polícia pode ser exercitado em momento concomitante, prévio ou posterior ao ato ou conduta, e jamais se entendeu que tal atividade realizada previamente estaria em descompasso com a Constituição simplesmente porque seria viável a fiscalização em momento subsequente, quando já consumado o dano à coletividade. Um dos propósitos da ordem jurídica é precisamente impedir lesões ao patrimônio econômico e moral dos indivíduos, razão pela qual o raciocínio empregado pelo recorrente não subsiste nesse ponto.
O Supremo tem feito referência ao inciso XIII do artigo 5º da Lei Maior para proclamar a inconstitucionalidade de dispositivos que restringem o acesso ou o exercício de certas profissões, tal como ocorreu com a exigência de diploma de nível superior para a prática do jornalismo e a imposição de registro no órgão de classe para os músicos – respectivamente, Recurso Extraordinário nº 511.961, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, e Recurso Extraordinário nº 414.426, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, apreciados pelo Plenário em 16 de junho de 2009 e em 1º de agosto de 2011. Sob a égide da Constituição de 1967, o Tribunal julgou procedente a Representação nº 930, da relatoria do Ministro Cordeiro Guerra, redator do acórdão o Ministro Rodrigues Alckmin, assentando a inconstitucionalidade de preceito contido na Lei nº 4.116/62, que restringia o acesso à profissão de corretor de imóveis.
Nas decisões mencionadas, o vetor preponderante do pronunciamento foi o risco trazido à coletividade. A possibilidade de perigo gerada pela atividade profissional justificará, ou não, a atividade interventiva estatal limitando o acesso à profissão ou o respectivo exercício. Quanto mais ensejadora de risco, maior será o espaço de conformação deferido ao Poder Público. Por contraposição lógica, se não existe risco, é inadmissível qualquer restrição. (…)
O advogado ocupa papel central e fundamental na manutenção do Estado Democrático de Direito. O princípio geral da inércia da jurisdição, estampado no artigo 2º do Código de Processo Civil, faz com que o advogado assuma um papel relevantíssimo na aplicação e defesa da ordem jurídica. A ele cabe a missão de deflagrar o controle de legalidade e constitucionalidade efetuado pelos juízos e tribunais do país. Todo advogado é um potencial defensor do Direito, e essa nobre missão não pode ser olvidada. O constituinte foi altissonante e preciso ao proclamar, no artigo 133 da Lei Maior, que o advogado mostra-se indispensável à administração da Justiça. Insisto: justiça enquadra-se como bem de primeira necessidade; a injustiça, como um mal a ser combatido. Transparece claro o interesse social relativo à existência de mecanismos de controle – objetivos e impessoais – concernentes à prática da advocacia. (…)
Em linha com os precedentes do STF citados acima, a liberdade para o exercício das atividades profissionais deve ser a regra. O controle estatal (prévio ou posterior) deve ser excepcional, cabendo ao Estado aferir os riscos concretos de cada atividade – e justificá-los racionalmente – antes de restringi-la.
Recentemente, em sintonia com essa preocupação, a Lei da Liberdade Econômica trouxe importantes princípios e regras que limitam a atuação reguladora do Estado em relação à prática de atividades econômicas. Confira abaixo:
Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019)
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
I – desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica;
II – desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas:
a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público;
b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e
c) a legislação trabalhista;
III – definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda;
IV – receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica, hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores, observado o disposto em regulamento;
V – gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário;
VI – desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos; (…)
VIII – ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública;
IX – ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei; (Vide Decreto nº 10.178, de 2019)
X – arquivar qualquer documento por meio de microfilme ou por meio digital, conforme técnica e requisitos estabelecidos em regulamento, hipótese em que se equiparará a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato de direito público;
XI – não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico, entendida como aquela que: (…)
b) requeira medida que já era planejada para execução antes da solicitação pelo particular, sem que a atividade econômica altere a demanda para execução da referida medida;
c) utilize-se do particular para realizar execuções que compensem impactos que existiriam independentemente do empreendimento ou da atividade econômica solicitada;
d) requeira a execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situação além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica; ou
e) mostre-se sem razoabilidade ou desproporcional, inclusive utilizada como meio de coação ou intimidação; e
XII – não ser exigida pela administração pública direta ou indireta certidão sem previsão expressa em lei. (…)
Como visto, em sua longa jornada histórica, o poder de polícia evoluiu de um modo de atuação com raízes autoritárias para tornar-se instrumento da autonomia pública e privada dos cidadãos, intimamente relacionado à realização dos valores da democracia e dos direitos fundamentais.
Mas há ainda um outro aspecto de transformação importante: a mudança quanto à legalidade da colaboração de atores privados no exercício do poder de polícia.
O questionamento que surge nesse ponto é o seguinte: quem pode exercer o poder de polícia? A resposta da doutrina tradicional do direito administrativo é a de que essa atividade é de competência exclusiva do Estado. Não haveria espaço para atuação do particular. Ocorre que, na prática, tem-se observado a delegação de funções de polícia administrativa a pessoas privadas. Até porque, há hipóteses em que arranjos privados podem promover maior eficiência na execução dessas tarefas, desde que observados os direitos fundamentais dos cidadãos.
Um exemplo dessa possibilidade pode ser extraído do próprio exemplo que inaugura essa aula: a comprovação de infrações de trânsito por meio dos chamados “pardais” eletrônicos, operados por agentes privados previamente contratados pelo Poder Público. Veja, adiante, dispositivo do Código de Trânsito Brasileiro que autoriza a terceirização de atividades de polícia a particulares nesses casos.
Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997)
Art. 280. Ocorrendo infração prevista na legislação de trânsito, lavrar-se-á auto de infração, do qual constará: (…) § 2º A infração deverá ser comprovada por declaração da autoridade ou do agente da autoridade de trânsito, por aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual, reações químicas ou qualquer outro meio tecnologicamente disponível, previamente regulamentado pelo CONTRAN. (…).
O Supremo Tribunal Federal, nessa linha, já admitiu o exercício efetivo de atos de fiscalização (e até de aplicação de sanções) por entidades privadas. O caso concreto envolvia uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público em que se questionava o exercício, por sociedade de economia mista dependente, de fiscalização e autuação de infratores do trânsito local, ao argumento de que tal entidade era regida pelo regime jurídico de direito privado. Leia, a seguir, a ementa do acórdão:
Recurso Extraordinário nº 633.782 – Constitucionalidade da delegação de poder de polícia a entidade de regime privado
Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2020, publicado em 25/11/2020
EMENTA: (…) 1. O Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu repercussão geral ao thema decidendum, veiculado nos autos destes recursos extraordinários, referente à definição da compatibilidade constitucional da delegação do poder de polícia administrativa a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta prestadoras de serviço público. 2. O poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Em sentido estrito, poder de polícia caracteriza uma atividade administrativa, que consubstancia verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de delimitar a liberdade e a propriedade. 3. A teoria do ciclo de polícia demonstra que o poder de polícia se desenvolve em quatro fases, cada uma correspondendo a um modo de atuação estatal: (i) a ordem de polícia, (ii) o consentimento de polícia, (iii) a fiscalização de polícia e (iv) a sanção de polícia. 4. A extensão de regras do regime de direito público a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta, desde que prestem serviços públicos de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial é admissível pela jurisprudência da Corte. (Precedentes: RE 225.011, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2000, DJ 19/12/2002; RE 393.032-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 18/12/2009; RE 852.527-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13/2/2015). 5. A constituição de uma pessoa jurídica integrante da Administração Pública indireta sob o regime de direito privado não a impede de ocasionalmente ter o seu regime aproximado daquele da Fazenda Pública, desde que não atue em regime concorrencial. 6. Consectariamente, a Constituição, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado e em regime não concorrencial, autoriza, consequentemente, a delegação dos meios necessários à realização do serviço público delegado. Deveras: a) A admissão de empregados públicos deve ser precedida de concurso público, característica que não se coaduna com a despedida imotivada; b) o RE 589.998, esta Corte reconheceu que a ECT, que presta um serviço público em regime de monopólio, deve motivar a dispensa de seus empregados, assegurando-se, assim, que os princípios observados no momento da admissão sejam, também, respeitados por ocasião do desligamento; c) Os empregados públicos se submetem, ainda, aos princípios constitucionais de atuação da Administração Pública constantes do artigo 37 da Carta Política. Assim, eventuais interferências indevidas em sua atuação podem ser objeto de impugnação administrativa ou judicial; d) Ausente, portanto, qualquer incompatibilidade entre o regime celetista existente nas estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio e o exercício de atividade de polícia administrativa pelos seus empregados. 7. As estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial podem atuar na companhia do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia, mormente diante da atração do regime fazendário. 8. In casu, a Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS pode ser delegatária do poder de polícia de trânsito, inclusive quanto à aplicação de multas, porquanto se trata de estatal municipal de capital majoritariamente público, que presta exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial, consistente no policiamento do trânsito da cidade de Belo Horizonte. Preliminares: 9. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o princípio da fundamentação das decisões não obriga o órgão julgador a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, mas somente aqueles que sejam suficientes para motivar o seu convencimento. Preliminar de violação do direito à prestação jurisdicional adequada afastada. 10. A alínea d, inciso III, artigo 102, da Constituição exige, para atração da competência do Supremo Tribunal Federal, declaração expressa da validade de lei local contestada em face de lei federal, o que, in casu, não se verifica. Preliminar de usurpação de competência afastada. 11. Os recursos extraordinários interpostos pela Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS e pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais devem ser conhecidos em razão do preenchimento de todos os requisitos de admissibilidade, notadamente o da tempestividade, prequestionamento, legitimidade e o do interesse recursal, além da repercussão geral da matéria reconhecida pelo Plenário Virtual desta Corte. 12. Ex positis, voto no sentido de (i) CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pela Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS e (ii) de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, para reconhecer a compatibilidade constitucional da delegação da atividade de policiamento de trânsito à Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS, nos limites da tese jurídica objetivamente fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. 13. Repercussão geral constitucional que assenta a seguinte tese objetiva: “É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.
3. DEBATENDO
1. Após ler e estudar o tema do poder de polícia, você consegue responder à pergunta central dessa Aula: cabe ao Estado controlar o setor privado? De que forma esse controle pode ocorrer de forma lícita? Atualmente, esse instituto é incorporado por qual atividade pública?
2. O conceito de poder de polícia passou por importantes transformações ao longo do tempo. Considerando o artigo de Hely Lopes Meirelles, quais eram os fundamentos que justificavam o exercício do poder de polícia pelo Estado originalmente?
3. O poder de polícia não se consolida por um ato isolado. É usual que haja uma cadeia sucessiva e lógica de atos. Identifique e explique quais são as etapas do ciclo de polícia administrativa.
4. O Professor Carlos Ari Sundfeld defende, sob um primeiro aspecto, a superação do próprio rótulo “poder de polícia”, o qual considera terrivelmente problemático. Quais são as razões apontadas pelo autor para justificar essa proposta?
5. É possível distinguir ao menos três tipos de eficácia que o sistema constitucional de direitos fundamentais irradia sobre a noção de poder de polícia: eficácia bloqueadora, eficácia habilitadora e eficácia horizontal. Explique o que cada uma delas significa.
6. O poder de polícia pode atuar na conformação de direitos fundamentais em prol da realização de objetivos de natureza coletiva desde que estes possam ser reconduzidos à sistemática constitucional. Você consegue identificar uma hipótese extraída da própria Constituição que exemplifique a constatação acima?
7. O Supremo Tribunal Federal já analisou a constitucionalidade de exigências criadas para o exercício de certas atividades profissionais. Quais foram as conclusões adotadas pelo Tribunal no caso de advogados, jornalistas e músicos? Quais foram os argumentos utilizados em cada caso?
8. A disciplina clássica do poder de polícia defende que a competência para o seu exercício seria exclusiva do Estado. Essa exigência se mantém hoje? Há razões que podem justificar a delegação de etapas do poder de polícia para particulares?
9. O Supremo Tribunal Federal já validou a delegação de parcela do poder de polícia para uma entidade regida pelo regime privado. Em qual extensão isso ocorreu e quais foram os argumentos adotados?
10. Qual a relação entre a Lei da Liberdade Econômica e o poder de polícia que o Estado exerce sobre atividades econômicas?
4. APROFUNDANDO
BAPTISTA, Patrícia. “Limitação e Sacrifícios de Direito: O conteúdo e as consequências dos atos de intervenção da Administração Pública sobre a propriedade privada.” In: Revista de Direito (Rio de Janeiro), v. 7, 2003, pp. 45/66.
BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, Ordenação, Regulação: Transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do Direito Administrativo Ordenador. Rio de Janeiro: Fórum, 2017.
MEDAUAR, Odete. “Poder de polícia.” In: Revista de direito administrativo, nº 199. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.
MEIRELLES, Hely Lopes. “Poder de polícia e segurança nacional”. In: Revista dos Tribunais, v. 61, n° 445, nov. 1972, pp. 287/298.
MOREIRA, Egon Bockmann. “Qual é o futuro do direito da regulação no Brasil?” In:SUNDFELD, Carlos Ari & ROSILHO, André (org.). Direito da regulação e políticas públicas. São Paulo: Malheiros, 2014, pp. 107/139.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003, pp. 385/413.
PALMA, Juliana Bonacorsi. “Regulação e autoridade: o poder sancionador na regulação”. In: MEDAUAR, Odete & SCHIRATO, Vitor Rhein (org.). Poder de polícia na atualidade. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 2003.