1. CONHECENDO O BÁSICO
Responda rápido: quem presta serviços públicos? Possivelmente você buscará a resposta nas experiências do cotidiano e estará correto se responder a União, os Estados e os Municípios quando prestam serviços de saúde, educação e assistência social. De fato, tais atividades são deveres de todos os entes federativos, cabendo à legislação ordinária fixar os papeis de cada qual na sua prestação. É comum você encontrar a afirmação de que os citados serviços, quando prestados por entes públicos, são serviços públicos, e quando prestados por particulares, são atividades econômicas próprias da iniciativa privada.
Mas essa responsabilidade compartilhada pela prestação de serviços públicos não é a regra no nosso sistema. Com exceção desses casos de saúde, educação e assistência social, a Constituição optou pelo seguinte modelo: atribuir, para cada ente federativo, o desenvolvimento de um grupo de atividades passíveis de exploração econômica, das quais eles podem se incumbir direta ou indiretamente.
Algumas dessas atividades são frequentemente denominadas pela doutrina de serviços públicos. É o caso, para citar alguns exemplos, dos serviços de energia elétrica (art. 21, XII, b); dos serviços locais de gás canalizado (art. 25, § 2º) e dos serviços de transporte coletivo local (art. 30, V), que são de competência da União, dos Estados e dos Municípios, respectivamente.
Outras atividades econômicas, mesmo não sendo classificadas como serviços públicos pela doutrina, foram excluídas do campo geral da livre iniciativa pela Constituição Federal e atribuídas à União em regime de monopólio. Assim ocorreu com a exploração de minérios (art. 176) e, especialmente, com a exploração de petróleo e gás natural (art. 177).
Portanto, é correto dizer que quem presta serviços públicos e as chamadas atividades em regime de monopólio é o poder público, conforme as regras de competência estabelecidas na Constituição. Para ajudá-lo a compreender essas regras de competência, aqui vão cinco alertas.
O primeiro alerta é que não adianta procurar pela expressão “serviço público” nas competências dos entes federativos. Você não vai encontrar o que procura. A técnica usada pela Constituição foi outra. A expressão “serviço público” aparece apenas no art. 175, não para conceituá-la, mas para atribuir ao poder público a obrigação de sua prestação, seja diretamente, ou por terceiros. A Constituição escolheu algumas atividades e as atribuiu ora à União (art. 21, X, XI, XII), ora aos Estados (art. 25, § 2º) e ora aos Municípios (art. 30, V). Será preciso você ler os dispositivos para saber quais são essas atividades e quem ficou responsável por elas.
O segundo alerta é que, além das competências expressas, Municípios têm ampla competência para temas de “interesse local” (art. 30, I). As competências estaduais, por sua vez, não foram indicadas expressamente na Constituição (exceção à atividade prevista no art. 25, § 2º). Os Estados receberam as chamadas competências residuais, isto é, atribuições não compreendidas entre as conferidas à União e aos Municípios (art. 25, § 1º). Isto agrega uma camada de complexidade na pergunta da aula, porque há serviços que não foram listados na Constituição, mas que foram qualificados como públicos por normas estaduais e municipais. É o caso, por exemplo, da atividade de abate de bovinos, suínos e caprinos, ainda hoje mantida por alguns Municípios, que ofertam o serviço de matadouro público.
O terceiro alerta é o próprio conceito de serviço público. Ele é um dos temas mais debatidos na doutrina nacional. Alguns autores se impressionam muito com o critério essencialista. Outros autores preferem o critério formal. Doutrina e jurisprudência travam um duelo de ideias, nem sempre baseadas no direito positivo.
O quarto alerta é que, dada a ausência de um conceito constitucional de serviço público, para identificar as atividades passíveis de exploração econômica que foram atribuídas aos entes federados, têm-se admitido que lei ou regulamento qualifique um serviço como público. Isto tem servido para os entes federativos interferiram na ordem econômica para atuar diretamente ou para regular a atividade dos particulares. Toda vez que uma lei ou regulamento qualifica uma atividade como serviço público ela intervém naquele campo econômico, criando algum grau de limitação da atuação privada. Os graus em que se dá essa intervenção são variáveis. Por isso entender as normas setoriais é fundamental para identificar a presença do poder público naquele setor.
Este conhecimento básico se liga com as aulas 12 (Qual o papel do Estado brasileiro na economia?), 14 (O Estado pode dar uma de empresário?) e 15 (Cabe ao Estado controlar o setor privado?).
Para ir além, ainda é preciso saber que, apesar de a Constituição ser extensa e detalhada ao descrever atividades e atribuir responsabilidade pela sua prestação aos entes federativos, ela não foi capaz de evitar conflitos entre eles. Aqui está o quinto alerta: a distribuição de competências na federação tem pontos cegos.
Um destes conflitos envolve o art. 25, § 2º da Constituição e a competência conferida aos Estados para explorar “serviços locais de gás canalizado”. Como a União recebeu as etapas relacionas à pesquisa e lavra, importação e exportação e ao transporte por conduto de gás natural (art. 177, I, III e IV), o sistema adotado pela Constituição faz com que a atividade de fornecimento de gás se sujeite a dois entes federativos. A fronteira que separa uma competência da outra não é clara, em especial quando se busca a competência para atender a grandes consumidores, já que a distribuição residencial de gás canalizado tem sido tranquilamente reconhecida como de competência dos Estados.
Este caso revela que, por trás dos conflitos envolvendo a competência dos entes federativos para prestar serviços públicos, há real interesse econômico envolvido na disputa.
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
A Constituição Federal é a fonte normativa básica para o tema da aula, pois é ela que faz a divisão das competências dos entes federativos na prestação de serviços públicos. No quadro abaixo há um recorte das principais normas.
Constituição Federal
Art. 21. Compete à União: (…)
X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.
Art. 30. Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
(…)
V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. (…)
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (…)
Agora a sugestão é que você leia texto de autoria da Dinorá Adelaide Musetti Grotti, professora de direito administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e monografista sobre o assunto. Sua tese de doutorado virou um livro de referência (O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo, Malheiros, 2003). Os trechos transcritos no quadro abaixo revelam que o debate em torno dos serviços públicos tem contornos mais amplos do que a divisão de competências constitucional. A autora ainda relata o forte papel que a doutrina exerce no tema, bem como traz alguns julgados do STF que ilustram casos de conflito entre entes federativos em matéria de prestação de serviços públicos.
Evolução da teoria do serviço público
Enciclopédia Jurídica PUCSP. Tomo Direito Administrativo e
Constitucional, edição 1, abril de 2017
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/40/edicao-1/evolucao-da-teoria-do-servico-publico
Dinorá Adelaide Musetti Grotti
Serviço público é tema polêmico desde o instante mesmo em que surgiu, pois leva a enfrentar questões políticas e jurídicas essenciais. Trata-se de definir a função do Estado, avaliar os seus limites de atuação e o âmbito reservado à livre iniciativa dos particulares.
Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico.
A qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado momento. Essa é uma questão histórica e cada Estado desenvolve um modelo peculiar.
Disto deflui que não há um serviço público por natureza ou por essência. Só o serão as atividades que estiverem definidas na Constituição Federal – ou na própria lei ordinária, desde que editada em consonância com as diretrizes ali estabelecidas, decorrendo, portanto, de uma decisão política. “E essa opção, que atualmente se fez e se encontra consagrada na Constituição vigente, pode perfeitamente vir a mudar no futuro, do mesmo modo que já não é a mesma que existiu no passado; também aquilo que hoje é considerado serviço público num dado ordenamento jurídico, pode bem não o ser em outro” [Odete Medauar].
Razões diversas levam a considerar certa atividade como serviço público, dentre as quais: “retirar da especulação privada setores delicados; propiciar o benefício do serviço aos menos favorecidos; suprir carência da iniciativa privada; favorecer o progresso técnico”; “ordenar o aproveitamento de recursos finitos (como os hidroelétricos); controlar a utilização de materiais perigosos (como os potenciais nucleares); favorecer o rápido desenvolvimento nacional; manter a unidade do país e assim por diante” [Odete Medauar].
A teoria do serviço público nasceu na França e se propagou por diversos países.
(…)
2. Conclusões
1. Embora se reconheça que, modernamente, a noção de serviço público já não tem a função ímpar, que outrora lhe coube, não se deve radicalizar a crítica a ponto de retirar todo préstimo à noção jurídica de serviço público, na qual o Estado de bem-estar viu um instrumento capital para seu próprio desenvolvimento e consagração, em especial nos Estados pobres, onde permitiu melhorar a situação de todos.
2. O Brasil tem uma base constitucional do serviço público. Embora não haja uma conceituação na Constituição de 1988, vários referenciais da Lei Fundamental de 1988 demonstram o préstimo jurídico da noção e os princípios fundamentais que lhes conferem prerrogativas e restrições especiais em relação aos particulares.
Seria, pois, inexato sustentar que a noção de serviço público não tem utilidade jurídica no direito administrativo pátrio. O fato de a ele referir-se a Constituição, para atribuir determinadas consequências jurídicas, prova por si mesmo o contrário.
3. Cumpre dizer, porém, que o serviço público, como toda instituição jurídica, sofre as transformações impostas pelo momento histórico em que se desenvolve e, para sobreviver, precisa adaptar-se a elas. E, é indubitável que a concepção tradicional dessa noção foi atingida, e o regime de alguns serviços públicos passou a assumir uma nova compostura diante das inovações trazidas com a reforma do Estado, em especial diante da compatibilidade ou não das políticas que levam à fragilização na prestação do serviço público pelo Estado com o texto constitucional brasileiro.
4. A prestação dos serviços públicos subsiste como um dos importantes modos de atuação administrativa e se reveste de grande importância, sobretudo porque impõe ao Poder Público uma exigência de atendimento das necessidades básicas da vida social, ligadas, inclusive, a direitos sociais assegurados na Constituição.
5. A parcial liberalização de serviços públicos no âmbito da legislação ordinária, que, ao nosso ver, passaram a ser atividades privadas regulamentadas, não justifica afirmar-se a morte do serviço público no Direito brasileiro.
6. Algumas inferências podem ser extraídas da jurisprudência do STF.
6.1 A exposição dos julgados evidencia que se devem evitar absolutizações de assertivas esparsas de Ministros do STF, que devem ser contextualizadas no caso concreto e com as limitações que o Tribunal apresenta em razão da quantidade de processos e da diversidade de temas pertinentes a serviço público que lhe são submetidos.
6.2 Observamos a ausência de tratamento sistêmico no âmbito da própria jurisprudência do STF para algum instituto, e, mais ainda, para o serviço público, ou seja, não há preocupação do Tribunal, quando decide algum assunto, em teorizar, em sistematizar alguma figura de modo a adotar uma determinada teoria, uma determinada concepção.
6.3 Podemos reputar que a utilização de teses doutrinárias para solução de questão concreta é uma exceção na orientação do próprio STF, que está mais focado em verificar qual é o resultado que será obtido e não a teoria que será consagrada.
6.4 Na maior parte dos casos, o STF toma como pressuposto o conceito de serviço público; ele simplesmente diz: isso é serviço público, ou isso não é serviço público, mas ele não diz qual é o conceito de serviço público.
6.5 Nada impede que cada decisão, cada enfoque adotado, tome uma concepção de serviço público distinta da outra.
6.6 Na maior parte dos casos, a jurisprudência do Supremo, encampando as lições doutrinárias de Eros Roberto Grau, reconhece o papel do serviço público na delimitação da esfera pública e da esfera privada.
6.7 Embora não seja possível extrair-se da jurisprudência do STF um conceito de serviço público, nem tampouco uma uniformidade na definição de seu regime jurídico, pode-se verificar que os elementos essenciais (subjetivo, material, formal) identificados pela doutrina para qualificar os serviços públicos encontram-se refletidos, com intensidade e circunstâncias distintas, na jurisprudência da Corte até os dias de hoje.
6.8 O STF parece reconhecer que existe uma ampla margem de autonomia infraconstitucional para determinação desse núcleo material, para qualificar ou desqualificar algo como serviço público. A questão das loterias é paradigmática.
7. Vale ressaltar que a renovação da composição do STF vem propiciando uma espécie de ruptura na linha de continuidade da própria jurisprudência, produzindo uma renovação, que merece a nossa atenção permanente.
Agora, leia o trecho de um outro autor contemporâneo, Floriano de Azevedo Marques Neto, titular na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, cujo foco é especificamente as competências federativas na prestação dos serviços públicos.
Tratado de Direito Administrativo
(coord. Maria Sylvia Zanella Di Pietro). São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014, Tomo 4, p. 93-94.
Floriano de Azevedo Marques Neto
1.1. Competências federativas na prestação dos serviços públicos
Ao se analisar a matriz constitucional de repartição de competências em matéria de serviços públicos, nota-se que nem sempre Constituição irá atribuir expressamente a qual ente federado compete a titularidade de um serviço público específico. Muita vez, a resposta para essa pergunta não pode ser encontrada pela mera leitura de alguns artigos da Constituição, havendo necessidade de se recorrer ao princípio da predominância do interesse. Em regra, especialmente nos casos de conflito de competências, será possível determinar qual solução para o caso por meio da aplicação desse princípio, considerando a extensão territorial do interesse em questão.
Em atenção ao pacto federativo, pode-se afirmar que a Constituição positivou um sistema complexo de distribuição de competências, no qual um ente federado não tem autoridade sobre os outros, pois inexiste hierarquia entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal e, em regra, suas esferas de atuação não se misturam. Desse modo, nos arts. 20 e 21 da CF/1988 estão indicadas as competências da União; no art. 30, I e V, é atribuída ao Município a competência para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo (público); ao passo que aos Estados fica designada competência para distribuição de gás canalizado, art. 25, § 2º, da CF/1988, e as demais competências residuais (art. 25, § 1º), que não estejam listadas expressamente na Constituição, não sejam vedadas e que não tenham sido atribuídas à União ou aos Municípios. Tais regras são aplicadas aos serviços públicos ditos privativos de cada ente.
Em outras palavras, a Constituição Federal de 1988 estabelece um regime de repartição de competência que deve ser entendido do seguinte modo: deve-se primeiro procurar identificar as hipóteses taxativas de competência da União; a partir daí, verifica-se quais são as competências reservadas aos Municípios (interesse local e transporte público); e, finalmente, analisa-se as competências dos Estados, que são todas aquelas que não lhe tenham sido expressamente vedadas e as que não se encontram no campo delimitados aos dois primeiros, somando-se a estas a sua única previsão expressa (distribuição de gás canalizado).
Os arts. 23 e 24 da CF/1988 tratam, respectivamente, das competências comuns e concorrente. A competência comum é caracterizada quando mais de um ente federativo tem previsão de atuação na área administrativa citada, podendo assim atuar juntos, sem predominância por preferência ou hierarquia e, portanto, a atuação de um não afasta a do outro. Assim, os serviços públicos compreendidos no art. 23 serão os serviços públicos comuns. Por outro lado, a competência concorrente, também denominada supletiva, é um típico caso de repartição do poder de legislar. Sendo assim, cabe à União estabelecer normas gerais e aos Estados e Municípios complementá-las, tendo estes, na ausência da regra geral, autorização para exercer a competência legislativa plena.
De tudo isso resulta que a repartição de competências relacionadas aos serviços públicos se encontra positivada na Constituição por meio de regras e, por isso, apenas na hipótese destas regras não solucionarem um problema de identificação ou conflito de competências, deve-se então se proceder à verificação da predominância do interesse. Por meio desse princípio de interpretação, analisa-se se o interesse precípuo no caso é da União (nacional, que demande soluções de ampla escala e centralizadas), do Estado (interesse translocal, não limitado territorialmente a uma única Municipalidade) ou ao Município (local, circunscrito aos limites desse ente) para se concluir sobre a quem compete a titularidade sobre o serviço.
Já deve estar claro para você que o tema é mais complexo do que parecia à primeira vista. Especificamente sobre o conflito de competências envolvendo a exploração dos serviços de gás, a controvérsia movimentou juristas de renome que se debruçaram sobre os limites da competência estadual em matéria de gás natural. Primeiro, veja trecho de um parecer do Professor Gustavo Binenbojm.
Transporte e distribuição do gás natural no Brasil. Delimitando as fronteiras entre as competências regulatórias federais e estaduais
Revista Eletrônica de Direito Administrativo – REDAE, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 7, ago/set/out de 2006.
Parecer do professor Gustavo Binenbojm
VI. Respostas objetivas aos quesitos.
1) Pode a Petrobrás (ou empresa sob seu controle) realizar a movimentação de gás natural, no território do Estado de São Paulo, diretamente do Gasoduto de Transporte Bolívia-Brasil (GASBOL) até a planta de liquefação da White Martins situada em Paulínia — SP, com fundamento no art. 177, IV, da Constituição da República? Qual o sentido e abrangência do monopólio do transporte do gás natural, por meio de conduto, nos termos do art. 177, IV, da Constituição Federal e do art. 6o, VII, da Lei no 9.478/97?
Não. A Petrobrás não está autorizada, pela lei ou pela Constituição, a realizar a movimentação física do gás natural, no interior de um Estado da Federação, com a finalidade de fornecê-lo a usuário específico e individualizado (by pass). O transporte do gás natural, por meio de conduto, se configura como uma atividade de interesse geral, voltada ao abastecimento do mercado nacional como um todo e de forma indivisível. Assim, tal atividade se restringe à movimentação física do gás a granel, das áreas produtoras até os terminais de recepção localizados nos Estados (os chamados city gates), e sua entrega às empresas concessionárias estaduais, responsáveis pela operação das redes locais de gás canalizado.
2) É o by pass pretendido pelo consórcio Petrobrás-White Martins compatível com a competência estadual estabelecida no art. 25, § 2º, da Constituição da República, para explorar os serviços locais de gás canalizado?
Não. O by pass pretendido pelo consórcio Petrobrás-White Martins é incompatível:
(i) com a literalidade do texto do art. 25, § 2º, da Constituição (interpretação gramatical), que se refere aos serviços locais de gás canalizado, no plural e com uso do artigo definido, sem qualquer outra restrição de abrangência;
(il) com a sistemática do texto constitucional (interpretação sistemática), que limita a competência da União para o transporte de gás natural por conduto ao atendimento do interesse nacional e abastecimento do mercado nacional como um todo, e não ao fornecimento a usuário privado específico;
(i) e com a teleologia do texto constitucional (interpretação finalística), que atribui aos Estados, diretamente ou por intermédio de suas concessionárias, com exclusividade, a exploração de todos os serviços locais de gás canalizado, em ordem a assegurar, através de ganhos de escala e subsídios cruzados, a universalização, modicidade e continuidade da oferta de tal utilidade pública a toda a população.
3) A circunstância de o fornecimento do gás natural ser destinado a uma usina de liquefação altera de alguma forma a definição do ente competente para, diretamente ou mediante empresa contratada, prestar tal serviço?
Não. A Constituição não restringe a competência estadual segundo os fins para os quais o gás será utilizado (residencial, industrial, comercial, automotivo, dentre outros), nem tampouco pela natureza do seu usuário (se final ou não). A despeito disso, a planta de liquefação da White Martins se qualificaria como usuária final do gás natural, enquadrando a atividade de movimentação do gás do Gasoduto de Transporte até ela no conceito de “distribuição de gás canalizado”, nos termos e para os fins do art. 6o, XXII, da Lei no 9.478/97, o que apenas serve para reafirmar a titularidade estadual sobre o serviço.
4) É o art. 122, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo, compatível com a Constituição da Republica?
Sim. Diante da amplitude e abarcância do art. 25, § 2°, da Constituição da Republica, é lícito concluir que os serviços locais de gás canalizado alcançam todo e qualquer usuário do produto, incluindo os usuários residenciais, industriais, comerciais, automotivos, dentre outros, como dispõe o art. 122, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo.
5) Configurado um conflito entre a União (e uma sua autarquia), de um lado, e um Estado da Federação (e uma sua autarquia), de outro lado, em dimensões tais que possam comprometer a paz federativa, qual o órgão jurisdicional competente para dirimi-lo? No caso específico da ação ordinária no 2005.61.00.029794-9, em que contendem, de um lado, a Petrobrás, a Agência Nacional do Petróleo (ANP) e a União Federal, e, de outro lado, a CSPE (autarquia do Estado de São Paulo), o Estado de São Paulo e a COMGÁS, qual seria o órgão jurisdicional competente para processá-la e julgá-la?
Nos termos do art. 102, I, f, da Constituição da República, o órgão jurisdicional competente é o Supremo Tribunal Federal. Tal conclusão decorre assim da literalidade como da finalidade da norma constitucional. A controvérsia em questão envolve evidentes riscos para o equilíbrio federativo, porquanto o efeito multiplicador decorrente de eventuais decisões isoladas seria devastador para o regular desenvolvimento do mercado de gás natural, da economia nacional como um todo e para os usuários dos serviços de gás canalizado em geral. São também evidentes os riscos de prejuízos para todos os Estados da Federação e suas concessionárias dos serviços locais de gás canalizado, que ficariam à mercê de distintas decisões de órgão jurisdicionais subalternos, potencialmente contraditórias.
Agora veja como se manifestaram sobre o mesmo tema os Professores Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pinto de Campos.
Conflito de competências regulatórias entre entes federativos: o caso do gás natural liquefeito
Interesse Público, Belo Horizonte, ano 8, n. 37, maio/jun 2006.
Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pinto de Campos
Em síntese, a União – que atua por meio da Agência Nacional do Petróleo – ANP – é o ente federativo competente para regular a atividade consistente no fornecimento de gás natural diretamente de uma rede de transporte a uma indústria dedicada à produção de gás natural liquefeito, para posterior comercialização por caminhões. Essa atividade enquadra-se no conceito de “transporte de gás natural por condutos”, e, como tal, encarta-se na competência regulatória da União, em respeito aos ditames estampados no artigo 177 da Constituição Federal, na Lei Federal n.º 9.478/97 e na Portaria n.º 170/98 da ANP, que cuidou especificamente de disciplinar a construção, ampliação e operação de instalações de transporte ou transferência de gás natural, inclusive liquefeito.
Desta forma, não cabe à regulamentação estadual, baseando-se na competência do Estado para explorar “serviços locais de gás canalizado”, obrigar a que todo e qualquer usuário do insumo gás natural o receba, necessariamente, da rede da concessionária do serviço de distribuição. Ao estabelecer esse tipo de obrigação, o Estado extrapola a competência específica a si conferida pelo Texto Constitucional, chocando-se, inclusive, com a legislação federal em matéria de petróleo e gás, cujo espírito é promover e incentivar a competição nesses setores.
Relativamente às posteriores distribuição e comercialização, por caminhões, do gás natural liquefeito a terceiros, é possível inferir que a competência regulatória também é da União, exercida por intermédio da ANP. Isto porque a titularidade estadual, constitucionalmente assegurada, refere-se apenas à infra-estrutura fixa de distribuição de gás canalizado, não podendo avançar para uma atividade econômica por meio da qual se faça chegar gás natural liquefeito, em recipientes móveis, aos consumidores finais. É perfeitamente possível, do ponto de vista de direito material e regulatório, a convivência entre estes dois serviços, um público e outro privado, um fixo e outro móvel.
Para além da disputa constitucional, os conflitos de competência entre os entes federativos em matéria de serviço público podem envolver serviços qualificados como públicos pela legislação infraconstitucional. É o caso das loterias. Veja a notícia abaixo, publicada no site do STF.
Loteria é prestação de serviço público e pode ser explorada pelos estados
Por unanimidade, o STF entendeu que a União não detém monopólio na exploração, embora detenha a competência privativa para legislar sobre a matéria. (30/09/2020)
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=452666&ori=1
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na tarde desta quarta-feira (30), que a União não tem exclusividade para explorar loterias. Por unanimidade dos votos, os ministros entenderam que os estados, apesar de não possuírem competência legislativa sobre a matéria, podem explorar modalidades lotéricas. A Corte julgou procedentes as Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 492 e 493 para declarar que os artigos 1º e 32, caput e parágrafo 1º do Decreto-lei 204/1967, que tratam da exclusividade da União para explorar loterias, não foram recepcionados pela Constituição de 1988. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4986, que discutia se as normas do Estado de Mato Grosso que regulamentam a exploração de modalidades lotéricas invadiam a competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, foi julgada improcedente, por estas se vincularem ao modelo federal de loterias.
Natureza de serviço público
Ao orientar o entendimento unânime do STF, o relator das ações, ministro Gilmar Mendes, ressaltou que a exploração de loterias tem natureza de serviço público e que a legislação federal não pode impor a qualquer ente federativo “restrição à exploração de serviço público para além daquela já prevista no texto constitucional (artigo 175)”. Segundo ele, os dispositivos questionados nas ADPFs esvaziam a competência subsidiária dos estados para a prestação dos serviços públicos que não foram expressamente reservadas no texto constitucional à exploração pela União (artigo 25, parágrafo 1º).
Competência legislativa x administrativa
O relator observou que a jurisprudência do Supremo tem se limitado a discutir a competência legislativa dos serviços de loteria, mas, no caso, o que se discute é a competência administrativa, relativa à execução de um serviço público. Para ele, a competência privativa da União para legislar em sistema de consórcios e sorteios não impede a competência material dos estados para explorar as atividades lotéricas nem para regulamentar dessa exploração. Ressaltou, ainda, que somente a União pode definir as modalidades de atividades lotéricas passíveis de exploração pelos estados.
Harmonia entre os entes
De acordo como o ministro, a Constituição não atribui à União essa exclusividade e não proibiu, expressa ou implicitamente, o funcionamento de loterias estaduais. A seu ver, configura abuso do poder de legislar o fato de a União excluir os demais entes federados de determinada arrecadação, impedindo o acesso a recursos cuja destinação é direcionada à manutenção da seguridade social (artigo 195, inciso III) e, pelo menos no nível federal, também ao financiamento de programas na área social e comunitária. “A situação retira dos estados significativa fonte de receita”, observou.
Situação desigual
O ministro Gilmar Mendes considerou, também, que não se pode inferir do texto constitucional a possibilidade de a União, por meio de legislação infraconstitucional, excluir outros entes federativos da exploração de atividade econômica, serviço público autorizado pela própria Constituição, sob pena de desequilíbrio entre os entes. Por outro lado, ressaltou que as legislações estaduais que instituem loterias devem apenas viabilizar o exercício de sua competência material de instituição de serviço público titularizado pelo estado membro. “Cabe à União estabelecer as diretrizes nacionais da sua atuação”, ressaltou.
3. DEBATENDO
- Qual a relevância do conceito de serviço público na prática? Como saber que dada atividade é serviço público?
- O que distingue os ditos conceitos essencialistas dos conceitos formalistas de serviço público?
- Há uma enumeração dos serviços públicos na Constituição? Em sendo afirmativa a resposta, ela é exaustiva?
- Apesar de atividades monopolizadas, arroladas no art. 177 da Constituição, não serem tradicionalmente chamadas de serviços públicos, por que elas foram mencionadas nesta aula?
- Como você descreveria a repartição constitucional de competências entre os entes federativos naquilo que se relaciona à prestação de serviços públicos?
- Quais foram os argumentos utilizados pelo Professor Gustavo Binenbojm e pelos Professores Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pinto de Campos no conflito envolvendo a União e os Estados quanto à competência para explorar serviço de gás? Há divergência de entendimento entre eles?
- No caso do serviço público de loteria, qual foi o argumento utilizado pelo STF para afirmar que a União não tem exclusividade para explorar este serviço?
- Você identifica outros serviços públicos nos quais haja atual ou potencial conflito de competência entre os entes federativos? Quais seriam?
4. APROFUNDANDO
AGUILLAR, Fernando Herren; DE LIMA, Renata Mantovani, “Serviços educacionais são serviços públicos?”, in Diogo R. Coutinho e outros (coord.). Direito econômico atual, São Paulo, Editora Método, 2015, cap. 8, p. 159-176.
COUTO E SILVA, Almiro, “Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares. Serviço público “à brasileira”? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 230, p. 45-74, out./dez. 2002.
LOUREIRO, Gustavo Kaercher, “Monopólio” e “serviço público” nas constituições brasileiras (1891-1934). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 47-93, jan./abr. 2011.