1. CONHECENDO O BÁSICO
O princípio da separação de poderes, que informa a organização do estado brasileiro, foi originalmente formulado por Montesquieu: “Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente. (…) Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.” (O Espírito das Leis, p. 168).
De acordo com esse princípio, o poder executivo fica encarregado de implementar e fazer valer as regras promulgadas pelo legislador; a possibilidade de o poder executivo criar normas seria perigosa e deveria ser evitada. Mas a complexidade e o volume de normas que são necessárias para o bom funcionamento das sociedades contemporâneas são muito diferentes da época de Montesquieu. O estado passou a desempenhas funções e prestar serviços que não existiam quando ele escreveu o Espírito das Leis, em 1747.
É preciso, nesse contexto, reconciliar a ideia de que a administração pública faz normas com o princípio da separação dos poderes. Se o legislador autorizar a administração pública a criar regras, isso não seria caracterizado como atividade legislativa, mas como o exercício de um poder delegado pelo legislador. Por exemplo, o legislador pode estar preocupado em evitar intoxicação alimentar causada pela maneira como a comida é manipulada, estocada e mantida em estabelecimentos comerciais (supermercados e restaurantes). Todavia, o legislador não tem tempo nem conhecimento especializado para analisar os riscos envolvidos com a comercialização de diferentes tipos de alimentos (e.g. produtos animais demandam um tipo de cuidado distinto de alimentos de origem vegetal). Nesse contexto, pode promulgar uma lei estabelecendo as regras gerais que devem guiar as práticas sanitárias em uma jurisdição, seja ela federal ou estadual, e deixar a cargo de um ente especializado da administração pública as regras específicas para esse tópico.
A possibilidade de o poder executivo criar normas, contudo, gera uma série de questões. Poderia o legislador simplesmente conferir poder para a administração pública fazer regras, sem estabelecer parâmetros para exercício desse poder? Pode qualquer ente da administração pública criar normas? Poderia haver normas administrativas que não provêm dessa delegação legislativa? Concepções mais formalistas do direito administrativo assumem que regulamentos apenas explicitam os detalhes das provisões legislativas que não foram pormenorizadas pelo legislador. Concepções mais pragmáticas vêm a atuação do poder executivo como sujeita à lei, mas não como “um braço mecânico do legislador”, ou seja, haveria espaço para inovação na administração pública.
Os atos normativos da administração pública são por vezes descritos como “regulamentos”, um termo amplo que abarca uma série de instrumentos específicos do direito administrativo tais como decretos regulamentares, regimentos, resoluções, deliberações e portarias. Há, no entanto, quem use o termo “regulamento” para se referir somente a “decretos regulamentares” que são atos normativos exclusivos do chefe do poder executivo, a quem a constituição atribui o “poder regulamentar” (CF, art. 84, IV). Nessa aula usaremos o termo “regulamento” no seu sentido amplo.
Um exemplo simples: os casos em que o legislador reconhece explicitamente a necessidade de regulamentação da lei. Assim, o artigo 40 da Lei da Estatais (Lei 13.303/2016) dispõe que “As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei”. Esse é um caso em que o legislador decide intencionalmente não preencher todos os detalhes necessários para que a lei seja obedecida, e atribui a entes da administração pública (nesse caso, da administração indireta) a tarefa de complementar a lei com as especificações adequadas.
O que aconteceria se um ente do poder executivo decidisse regulamentar um tema sem ter autorização expressa do legislador? Ou seja, o que aconteceria se um regulamento fosse criado, sem se basear em uma previsão legislativa? Esse tipo de ato normativo é descrito na doutrina como “regulamento autônomo ou independente”. A Constituição de 1988, quando promulgada, não autorizava a criação de regulamentos autônomos, além de revogar dispositivos legais nesse sentido (art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Mas isso mudou com a Emenda Constitucional nº 32/01. Na sua versão original, a Constituição outorgava competência ao Presidente da República para “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei” (art. 84, VI, grifo nosso). A Emenda Constitucional nº 32 outorgou ao Presidente da República competência para “dispor, mediante decreto, sobre: (a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”. O que isso significa? A Constituição não outorga ao Presidente o poder de criar e extinguir Ministérios e órgãos da Administração Pública (CF, art. 48 e 88). Mas o Presidente pode reorganizar os Ministérios e órgãos existentes, sem autorização legal. Esse é considerado o único caso em que a Constituição Federal autoriza regulamentos autônomos no Brasil hoje.
Além das normas criadas por meio de regulamentação, a administração pública também produz normas por meio da regulação. A regulação pode envolver uma atividade normativa, funcionalmente (e por vezes formalmente) similar à regulamentação. Para alguns, a regulação é uma forma de regulamentação feita pelas agências reguladoras. No Brasil, diferentemente de outros países, a regulação está primordialmente associada ao controle da atividade econômica, como indica o art. 174 da CF/1988: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
A regulação no Brasil se sujeita não somente aos procedimentos administrativos aplicáveis à administração pública (veja Aula 11), mas há ao menos dois procedimentos adicionais que são especialmente relevantes nesse caso. O primeiro é chamado de Análise de Impacto Regulatório (AIR) que é definida como “procedimento, a partir da definição de problema regulatório, de avaliação prévia à edição dos atos normativos de que trata este Decreto, que conterá informações e dados sobre os seus prováveis efeitos, para verificar a razoabilidade do impacto e subsidiar a tomada de decisão” (Decreto 10.411/2020 art. 2°, I).
Outro procedimento frequentemente associado à regulação é a participação direta daqueles afetados no processo de elaboração de normas, que pode se dar por meio de consulta pública e a audiência pública. Esses procedimentos são obrigatórios em várias leis que governam regulação setorial. Além disso, esses processos são considerados salutares (ainda que não sejam obrigatórios) para qualquer ato de natureza normativa: “Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão” (Lei 13.655/2018, art. 29).
Nesta aula, vamos explorar como essa ideia de atos normativos dentro da administração pública, que parece relativamente simples, cria uma série de situações complexas e de desafios para o direito administrativo.
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
Administrar é Criar?
(in Direito Administrativo para Céticos, Malheiros Editores, 2ed. 2014, pp. 231-235)
Por Carlos Ari Sundfeld
O direito administrativo foi inventado para servir de instrumento do projeto de direção da Administração Pública pelo Direito. A solução original foi vinculá-la às leis editadas pelo Parlamento, pela seguinte fórmula: os atos e regulamentos administrativos, para serem válidos precisariam estar autorizados por lei. A isso se chamou princípio da legalidade administrativa, em sua versão inicial.
Há pensadores do direito administrativo ainda hoje convencidos de que a vinculação ao Parlamento é o eixo central da engrenagem que assegura a submissão da Administração ao Direito. Isso se traduz numa desconfiança em princípio contra as competências administrativas que valorizem o papel dos administradores, que lhes deem a iniciativa e a concepção de soluções, políticas e programas, que lhes deem espaços jurídico para a criação. Para esses pensadores, no Estado de Direito os administradores públicos só podem ser braços mais ou menos mecânicos do legislador.
(…)
Para essa linha de pensamento o direito administrativo é o direito da execução das leis.
(…)
O presente ensaio, focado na discussão da experiência brasileira contemporânea, defende uma visão diversa. Como ponto de partida ele reconhece a importância que a Constituição de 1988 atribui à lei formal como mecanismo de submissão da Administração Pública ao Direito. Reconhece também, claro, que as competências administrativas, inclusive as normativas, têm de encontrar nas leis suas bases e limites.
Mas o ensaio contesta a ideia monista de que a vinculação da Administração ao Parlamento ainda seja a alma do direito administrativo.
(…)
Como a amarração jurídica da Administração contemporânea é realizada, a par da lei formal, por várias outras fontes e mecanismos, a viabilidade do Estado de Direito não é comprometida só pelo fato de a Administração exercer amplas competências criativas por autorização legal.
Este ensaio vê o direito administrativo como o direito que condiciona a criação e execução de soluções, políticas e programas pela Administração Pública. O dever básico do administrativista é trabalhar na ampliação do leque de alternativas para a ação administrativa encontrar no Direito sua base e seus limites, mas sem comprometer a extensão da sua função criadora que a Administração tiver recebido da legislação, nos termos constitucionais. A grande missão do administrativista contemporâneo não é tolher a criação administrativa para defender o espaço do legislador. É assegurar que o Direito, em suas múltiplas formas, influa sobre o espaço de deliberação administrativa, mas sem monopolizá-lo.”
Uma determinada lei pode ter dispositivos que exigem regulamentação. Em tese, essas leis não poderiam ser aplicadas sem que haja regulamentação. Em contrapartida, há leis autoaplicáveis, que são aquelas que dispensam regulamentação. O que acontece quando uma lei tem algumas provisões autoaplicáveis e outras que exigem regulamentação? Veja um exemplo abaixo.
A aplicabilidade imediata da Lei 14.133: Há dispositivos autoaplicáveis cuja observância é fundamental
(JOTA, Coluna Publicistas, 27/04/2021).
Por Marçal Justen Filho
(…) Nem todos dispositivos da Lei 14.133 são autoaplicáveis. Podem ser diferenciados três grupos.
Uma parcela das normas da Lei 14.133/2021 é autoaplicável. As regras sobre a fase interna, sobre a governança pública e à organização da atividade administrativa têm aplicabilidade imediata. São autoaplicáveis inclusive as normas sobre contratação direta, se observada a disciplina sobre o processo de contratação (o que compreende a etapa preparatória).
O segundo grupo é composto pelos casos em que há necessidade de solução material específica, consistente na implantação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
O terceiro grupo refere-se aos casos dependentes de regulamentação, cuja enumeração é problemática. Os mais relevantes envolvem o procedimento licitatório. Admite-se que o edital disponha sobre essas questões, mas seria mais seguro editar normas regulamentares gerais e abstratas.
Poderia admitir-se a recepção de regulamentos anteriores, mas a solução exige cautela. Normas regulamentares versam sobre minúcias e refletem as peculiaridades das normas regulamentadas. Quanto mais detalhada for a norma regulamentar, menos cabível será o seu aproveitamento. E aplicar generalizadamente os regulamentos anteriores desencadearia controvérsias intermináveis. Também aqui a prudência recomenda novos regulamentos.
A única alternativa é manter a aplicação da legislação anterior para futuras licitações e contratações (vigente até 4/4/2023), em matérias disciplinadas por dispositivos não autoaplicáveis da Lei 14.133.
Mas não se admite a criação de um regime licitatório inovador, composto por parcelas da legislação anterior e da nova.
A autonomia de escolha do regime de contratação, a existência de normas destituídas de aplicabilidade imediata e os obstáculos materiais à aplicação da Lei não autorizam negar eficácia aos dispositivos legais plenamente autoaplicáveis. A Administração está vinculada a exercitar o dever de planejamento, a promover a gestão por competências, a implantar a governança pública e a respeitar a segregação de funções. O desafio da aplicação da nova Lei precisa ser enfrentado desde logo, especialmente porque o Brasil não pode esperar por dois anos para a implantação das medidas de modernização.
Há casos em que o legislador delega para o executivo o dever de regulamentar a lei, mas o executivo não age. Em muitos casos, a ausência de regulamentação inviabiliza o exercício de um direito ou um dever disposto na lei. Nos casos de direitos constitucionais, a Constituição Federal (art. 5, inc. LXXI) dispõe: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Portanto, aqueles que têm seus direitos constitucionais afetados pela ausência de regulamentação por lei podem recorrer ao judiciário. Contudo, de acordo com o STF, o uso desse writ não se estende para casos em que não há previsão constitucional. Veja abaixo.
STF, MI 766 AgR
Tribunal Pleno; Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA; Julgamento: 21/10/2009; Publicação: 13/11/2009
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DA ATIVIDADE DE BINGO. INEXISTÊNCIA DE COMANDO CONSTITUCIONAL. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Os agravantes objetivam a regulamentação da atividade de jogos de bingo, mas não indicam o dispositivo constitucional que expressamente enuncie esse suposto direito. Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora. O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União. No presente caso, não existe norma constitucional que confira o direito que, segundo os impetrantes, estaria à espera de regulamentação. Como ressaltou o Procurador-Geral da República, a União não está obrigada a legislar sobre a matéria, porque não existe, na Constituição Federal, qualquer preceito consubstanciador de determinação constitucional para se que legisle, especificamente, sobre exploração de jogos de bingo. Agravo regimental desprovido.
Há algum outro tipo de proteção para a ausência de regulamentação de lei promulgada pelo legislativo que não é regulamentada pelo executivo e que não envolve direitos constitucionais, como no caso da regulamentação dos bingos no exemplo acima? A resposta parece ser negativa. Mas a jurisprudência tem entendido que quando é possível assegurar as proteções garantidas pela lei sem a regulamentação, elas serão concedidas. Caso contrário, o executivo teria o poder de invalidar atos do legislativo. Veja abaixo um exemplo:
STJ – REsp 1617086 / PR
Primeira Seção; Relator(a): Min. ASSUSETE MAGALHÃES; Julgamento: 28/11/2018; Publicação: 01/02/2019
(…)
II. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, cinge-se em estabelecer se a Lei 12.
855/2013 – que prevê, em seu art. 1º, indenização destinada aos servidores públicos federais mencionados em seu § 1º, em exercício em unidades situadas em localidades estratégicas, vinculadas à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços – tem eficácia imediata, ou, se para a percepção da aludida indenização, há necessidade de ato normativo regulamentador de seu art. 1º, § 2º, a fim de definir tais localidades estratégicas.
III. Da leitura do art. 1º da Lei 12.855/2013 observa-se que, de forma clara, instituiu ela uma indenização a ser paga a servidores públicos da União, pertencentes às Carreiras e aos Planos Especiais de Cargos nela indicados, cujas atribuições estejam relacionadas à prevenção, controle, fiscalização e repressão aos delitos transfronteiriços, e desde que esses servidores se encontrem em exercício em localidades estratégicas, a serem definidas em ato do Poder Executivo, por Município, devendo ser considerados, para tanto, os seguintes critérios: (i) a localização dos Municípios em região de fronteira e (ii) a dificuldade de fixação de efetivo (art. 1º, § 2º, I e IV, da Lei 12.855/2013).
IV. Assim, apesar de a Lei 12.855/2013 ter vinculado o direito indenizatório aos servidores nela mencionados, que estivessem em exercício em localidade estratégica vinculada à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços, deixou para a norma regulamentadora posterior, do Poder Executivo, a definição de tais localidades estratégicas, devendo ser levados em conta, para tal, dois critérios cumulativos, ou seja, a localização dos Municípios em região de fronteira, bem como a dificuldade de fixação de pessoal nessas localidades. (…)
VII. A Lei 12.855/2013 contém norma de eficácia limitada, a depender, por conseguinte, de regulamentação. Na lição de HELY LOPES MEIRELLES, normas de eficácia limitada são “as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é conditio juris da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo” (in Direito Administrativo Brasileiro. RT, 14ª ed., 1989, p. 108).
(…) IX. No que respeita à alegada autoaplicabilidade da aludida Lei 12.855/2013, “este e. STJ já firmou entendimento no sentido de que ‘a indenização prevista na Lei 12.855/2013 ainda depende de regulamentação pelo Poder Executivo, de modo que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, fixar o rol de servidores que a ela farão jus nem atribuir-lhes vantagem ou indenização correlatas'” (STJ, AgInt no AREsp 1.020.717/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2017).
Como mencionado na introdução, a Constituição de 1988 não autorizava decretos autônomos. Veja abaixo uma decisão que reflete esse entendimento.
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1435-0/DF
Min. Relator: Francisco Rezek. Tribunal Pleno, 27 nov. 1996
“Cuida-se, aqui, ao que me parece, de decreto autônomo. Assim, em juízo liminar, afasto o argumento de que o decreto impugnado não se credencia ao controle concentrado de constitucionalidade. […] Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (art. 84, IV, da CF/88). Estão, assim, vinculados a determinado diploma legal. Sua função é facilitar a execução da lei, torná-la praticável e, principalmente, facilitar ao aparelho administrativo sua fiel observância […] Não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição a exige”
Na introdução, também foi mencionado que a Emenda Constitucional nº 32/01 introduziu o decreto autônomo no Brasil. Um decreto presidencial abolindo colegiados na administração pública se tornou objeto de discussão no STF em 2019. Vejam dois ministros com visões diferentes sobre a constitucionalidade desse decreto.
STF – MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.121 (DF)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Eduardo Ubaldo Barbosa:
O Partido dos Trabalhadores – PT ajuizou esta ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, questionando a compatibilidade, com a Lei Maior, dos artigos 1º, parágrafo único, inciso I, e 5º do Decreto nº 9.759/2019. Eis o teor dos preceitos atacados:
Artigo 1º. Este Decreto extingue e estabelece diretrizes, regras e limitações para colegiados da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Parágrafo único. A aplicação deste Decreto abrange os colegiados instituídos por:
I – decreto, incluídos aqueles mencionados em leis nas quais não conste a indicação de suas competências ou dos membros que o compõem;
[…]
Artigo 5º. A partir de 28 de junho de 2019, ficam extintos os colegiados de que trata este Decreto.
(…)
Aponta inconstitucionais os dispositivos questionados, mencionando os artigos 48, inciso XI, 84, inciso VI, alínea “a”, e 88 da Carta da República. Conforme destaca, a edição, pelo Executivo, do ato em jogo revela usurpação de competência do Congresso Nacional, no que versa matéria cuja regulamentação é reservada a lei em sentido formal, relativa à “criação e
extinção de órgãos da Administração Pública”. Assinala imprópria a supressão, mediante decreto, de colegiados expressamente instituídos por lei em sentido formal, levando em conta a reserva legal.
(…)
Argui violados os princípios republicano, democrático e da participação popular, articulando com o disposto no artigo1º, cabeça e parágrafo único, da Carta de 1988. Conforme assevera, considerada a “Política Nacional de Participação Social”, os Conselhos, no que revestidos de caráter consultivo, consubstanciam “ferramenta de efetivação da democracia brasileira”, porque instrumentalizam diálogo permanente entre o governo e os diversos grupos organizados da sociedade civil e ampliam “a participação democrática do povo nos rumos das
políticas públicas ou na efetivação dos direitos garantidos legal e constitucionalmente”. Sublinha ser a ampla participação dos cidadãos na condução dos assuntos estatais exigência ínsita ao Estado Democrático de Direito.
(…)
A Presidência da República aduz haver o ato atacado respeitado os limites da competência do Chefe do Executivo, uma vez resguardados os colegiados criados por lei. Sustenta destinar-se o Decreto à racionalização da utilização de recursos e mão de obra públicos e à desburocratização na implementação de políticas públicas. Afirma ter-se propiciado tempo adequado para transição estrutural e oportunizado a recriação dos órgãos extintos.
A Advocacia-Geral da União manifesta-se pela improcedência do pleito, ante fundamentos assim resumidos:
Administrativo. Dispositivos do Decreto nº 9.759/2019, que “extingue e estabelece diretrizes, regras e limitações para colegiados da administração pública federal.” Ausência de fumus boni juris. A configuração da estrutura administrativa insere-se na esfera de competência normativa do Chefe do Poder Executivo.
Princípio da reserva de Administração. Os colegiados extintos pelo decreto correspondem, justamente, àqueles que não haviam sido criados por lei. Ausência de usurpação de competência do Congresso Nacional.
Medida de adequação quantitativa e de aprimoramento qualitativo dos colegiados presentes na Administração Pública federal. Observância do princípio da eficiência administrativa. Adoção de cautelas tendentes a evitar a ocorrência de quebra de continuidade no funcionamento da máquina administrativa e a mitigar os impactos decorrentes do decreto atacado, de modo a suavizar a transição para um sistema mais racional de organização
dos colegiados. Concretização do princípio da segurança jurídica. Necessidade de autocontenção do Poder Judiciário. Inexistência de periculum in mora. O diploma somente produzirá efeitos concretos a partir de 28 de junho do ano corrente. Não há prejuízo ao
prosseguimento das políticas públicas setoriais até então desenvolvidas
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR)
(…)
Reclamando fundamento no disposto no artigo 84, cabeça e inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, o Decreto questionado encerra normas dotadas de generalidade e abstração – circunstância reveladora de caráter primário e autônomo a justificar o exame, em abstrato, da higidez constitucional do ato com base exclusivamente na Lei Maior.
Firme nessa premissa, passo à análise do pedido de implemento de medida de urgência.
Observem as balizas do caso. Cumpre a este Tribunal definir, no campo precário e efêmero, a compatibilidade, com a Constituição Federal, da extinção, mediante ato normativo editado pelo Executivo, de colegiados instituídos por “decreto, incluídos aqueles mencionados em
leis nas quais não conste a indicação de suas competências ou dos
membros que o compõem” – artigo 1º, cabeça e parágrafo único, inciso I.
(…)
Com a promulgação da Emenda de nº 32/2001, no que alterada a redação do inciso VI do artigo 84, reintroduziu-se, na ordem constitucional, a figura jurídica do decreto autônomo, espécie normativa distinta daquele de natureza regulamentadora, descrito no inciso VI,
voltado à fiel execução da lei em sentido formal. Franqueou-se ao Chefe do Executivo a possibilidade de dispor sobre a estruturação da Administração federal – ressalvada, além da instituição de medidas a implicarem aumento de despesa, a criação e a extinção de órgãos
públicos, instituindo-se, no ponto, verdadeira hipótese de reserva legal, na forma do inciso XI do artigo 48.
Na esteira do raciocínio lançado pelo requerente, surge intuitiva a necessidade de perquirir se os colegiados citados nos incisos do artigo 2º do Decreto questionado – a saber, conselhos, comitês, comissões, grupos, juntas, equipes, mesas, fóruns e salas – devem ser considerados órgãos públicos para o fim de enquadramento nas previsões contidas nos mencionados preceitos constitucionais.
A resposta não é autoevidente, considerada a amplitude semântica do vocábulo “órgão”, instituto derivado do fenômeno de desconcentração administrativa, mediante o qual promovida a especialização de funções no âmbito da estrutura estatal sem a criação de novas pessoas jurídicas.
(…)
Ausente solução definitiva e a salvo de dúvida razoável quanto à natureza dos colegiados em jogo, a indeterminação semântica do disposto na Constituição Federal exige a análise da melhor opção interpretativa sob o ângulo conceitual, observado o princípio da separação de poderes e a necessidade de reconhecer espaço legítimo de interpretação constitucional aos demais agentes políticos de cúpula do Estado.
(…)
Sob essa perspectiva, surge desimportante perquirir se os colegiados mencionados nos incisos do artigo 2º do Decreto nº 9.759/2019 revelam-se “órgãos públicos” com vistas ao enquadramento no versado nos artigos 48, inciso XI, e 84, VI, da Lei Maior.
A questão resolve-se, isso sim, a partir da verificação de atuação anterior do Parlamento no sentido de promover, sob o influxo dos ares democráticos da Carta de 1988, a atuação dos diversos grupos representativos da sociedade civil organizada na tomada de decisões
importantes da vida nacional, ante a previsão, em diploma legal, no sentido da existência de determinado colegiado, mostrando-se irrelevante o veículo normativo mediante o qual efetivamente implementado.
(…)
Ao consagrar, junto aos mecanismos representativos, o princípio de participação direta na gestão pública, o texto constitucional, no que dotado de inequívoca força normativa, promoveu a emergência de diversos institutos alusivos à gestão ou fiscalização de políticas públicas.
(…)
Ante o cenário descrito, a conclusão constitucionalmente mais adequada, em sede precária e efêmera, consiste em suspender, até o exame definitivo da controvérsia, a extinção, por ato unilateralmente editado pelo Chefe do Executivo, de órgão colegiado que, contando com assento legal, viabilize a participação popular na condução das políticas públicas – mesmo quando ausente expressa “indicação de suas competências ou dos membros que o compõem”.
ANTECIPAÇÃO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES
São duas, então, as questões aqui e ambas relevantíssimas. O esqueleto básico da Administração Pública, do Poder Executivo, seus ministérios, suas secretarias, os seus órgãos públicos, inclusive os conselhos, devem ser, como são, estabelecidos por lei. A partir disso, as complementações que permitam uma maior agilidade, uma maior dinâmica administrativa, desde que não contrariem a lei, estão na seara do próprio administrador, do chefe do Executivo, por decreto, do Presidente da República.
(…)
Ficaram claras, pelas manifestações da tribuna, as preocupações nesses casos e parece-me – assim como o eminente Ministro Relator bem colocou – que não há nenhuma dúvida de que, criados e mantidos agora pela lei de conversão, esses conselhos somente poderiam ser extintos, nos termos do art. 48, XI, se houver uma lei para extingui-los, porque foram previstos como órgãos dentro da estrutura básica dos ministérios.
Aqui, a partir dessa primeira análise, com a possibilidade de extinção, estabelecimento de diretrizes, regras e limitações para outros colegiados, aplicando-se, inclusive, aos colegiados instituídos por decreto, nós saímos, ao meu ver, do art. 48 e voltamos para o art. 84.
(…)
Parece-me que não há dúvida de que a criação, alteração, estruturação e extinção desses outros conselhos, colegiados, equipes e mesas podem ser feitas por decreto. Se a sua criação foi por decreto, a extinção também poderá ser por decreto. Não se trata aqui de diminuição
de participação popular, não se trata de vedação ao retrocesso. Os principais Conselhos, que são aqueles criados por lei, só por lei podem ser extintos. Agora, cada Presidente da República eleito tem as suas prioridades e, ao ter suas prioridades, vai remanejar, no âmbito das suas funções, respeitando os conselhos legalmente criados, pode criar outros comitês e outras comissões. Não é razoável – por ferimento à alternância de Poder e por ferimento à própria soberania popular, que, de quatro em quatro anos, escolhe outro Chefe do Executivo ou, na reeleição, mantém o mesmo – obrigar o Chefe do Executivo a manter uma estrutura infralegal criada, por decreto ou regulamento, pelo outro Chefe do Executivo. É possível que ele extinga, que transforme e que altere. O que não é possível é que ele extinga o que foi criado por lei, porque quem pode extinguir, eventualmente, a pedido do chefe do Executivo é o Congresso Nacional.
Conforme mencionado anteriormente, consultas públicas a audiências públicas são procedimentos exigidos no Brasil. O texto abaixo discute alguns dos propósitos desses instrumentos no contexto dos atos normativos das agências reguladoras.
Agências Reguladoras e Democracia:
existe um déficit democrático na “regulação independente”?
Por Marçal Justen Filho
Se a justificativa da existência das agências independentes reside na necessidade de aperfeiçoamento da sistemática de separação de poderes e de produção de decisões fundadas em critérios técnico-científicos, tem de consagrar-se um princípio fundamental quanto à sua atuação: a vedação à prepotência e ao autoritarismo. Ou seja, a agência não é uma mera e simples repartição administrativa, cuja atividade refletiria a vontade da autoridade administrativa de mais elevada hierarquia. O instituto da agência não se norteia pelas concepções napoleônicas, que entranham a estruturação dos poderes executivos nos países de influência francesa.
(…)
Em primeiro lugar, é essencial submeter a produção da decisão à observância do devido processo administrativo
(…)
[A] estrita observância de procedimentos pode ser reputada como uma exigência necessária ao desempenho de qualquer competência estatal. Mas não há impedimento à adoção de outros mecanismos destinados a assegurar a natureza democrática da atuação da instituição.
Portanto, há outras vias de legitimação para as agências independentes brasileiras além da via procedimental. Entre elas, encontram-se algumas alternativas de cunho democrático.
(…) Deve ter-se em vista que a instituição de agências independentes deriva, dentre outros motivos, também da ineficiência dos canais tradicionais de manifestação da vontade popular – o que inclui, também, a desvinculação fática e jurídica da vontade do governante eleito e do eleitor. A concepção da agência independente legitima-se democraticamente não pela eleição dos seus membros mas pela participação da sociedade na formação das decisões de competência da agência. Isso significa que todas as decisões proferidas pelas agências devem ser antecedidas e acompanhadas da audiência aos diversos segmentos da sociedade.
Ainda sobre agências reguladoras, há diversas formas por meio das quais atores políticos podem exercer controle sobre elas. Os professores Sérgio Guerra e Natasha Salinas, da Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV, formularam um mapa desses mecanismos.
Controle político da atividade normativa das agências reguladoras no Brasil
(Rev. Direito Econ. Socioambiental, Curitiba, v. 9, n. 3, p. 402-430, set./dez. 2018, p. 403-415)
Por Sérgio Guerra e Natasha Schmitt Caccia Salinas
O elevado e crescente grau de complexidade das sociedades contemporâneas contribuiu para o reconhecimento institucional da outorga de poderes normativos do Legislativo a órgãos do Poder Executivo. A delegação normativa surge, assim, como exceção à via do legalismo tout court com objetivo de suprir, de modo célere e adequado, as necessidades de uma sociedade plural e altamente diferenciada.
A outorga de poderes normativos às agências reguladoras foi um dos temas mais estudados nos anos que se seguiram à criação das autarquias especiais federais no Brasil. (…)
A discussão que se seguiu ao surgimento das agências reguladoras gravitou em torno da constitucionalidade da atribuição de poderes normativos a estas entidades. (…)
Este debate (…) perde seu vigor na medida que a outorga de poderes normativos às agências tornou-se prática consolidada no Estado brasileiro. Ao longo dos últimos vinte anos, as agências reguladoras federais editaram atos normativos em número superior ao das leis editadas pelo Congresso Nacional e a produção destas normas foi acompanhada da realização de milhares de audiências e consultas públicas, garantindo-se à população o direito de participar do processo de construção destas normas. As normas produzidas pelas agências reguladoras gozam hoje de legitimidade e são, via de regra, confirmadas pelo Poder Judiciário e acatadas por seus destinatários.
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Em todo o processo de outorga de poderes para a Administração Pública, atores políticos, como congressistas e o Presidente da República, transferem a burocratas o poder de decidir questões fundamentais sobre a execução de políticas públicas. No caso específico da atribuição de poderes normativos às agências reguladoras, os agentes políticos transferem aos órgãos reguladores a competência que lhes seria originária de produzir normas de caráter geral e abstrato sobre determinado setor econômico, conduzindo o tema para o âmbito da discricionariedade administrativa.
(…)
… agentes políticos podem se valer de estratégias diversas para disciplinar o poder normativo dos órgãos reguladores: estes agentes podem tanto editar normas que prevejam os critérios substantivos – como regras, por exemplo – do campo de atuação da administração pública, como podem outorgar aos administradores competência para produzir estas regras, com a condição de que procedimentos determinados sejam observados.
(…)
Diversas são as estratégias legislativas que parlamentares e o Presidente da República podem adotar para intervir na atividade normativa das agências reguladoras. Esta intervenção pode ser prévia, por meio de iniciativas legislativas que definem o escopo material e/ou procedimental do poder normativos das agências reguladoras. O controle político da atividade normativa das agências reguladoras pode, no entanto, ser realizado a posteriori, quando representantes do Poder Legislativo sustam atos normativos produzidos por estas agências.
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Por meio de uma cuidadosa análise empírica, os Professores Eduardo Jordão, Natasha Salinas, Patrícia Sampaio e Beatriz Oliveira, mapearam o uso pelo Congresso de instrumentos de controle posterior identificado no texto acima.
Sustação de normas de agências reguladoras pelo Congresso Nacional: pesquisa empírica sobre a prática do art. 49, V, da CRFB
(Revista Direito GV v.19, e2315, 2023, pp. 2-3)
Por Eduardo Ferreira Jordão, Natasha Schmitt Caccia Salinas, Patrícia Regina Pinheiro Sampaio e Beatriz Scamilla Jardim de Moraes Oliveira
Em 6 de outubro de 2011, a Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) editou a Resolução n. 52/2011, que vedou expressamente a fabricação, importação, exportação, distribuição, manipulação, prescrição e uso de medicamentos ou fórmulas medicamentosas para emagrecimento que fizessem uso das substâncias anfepramona, femproporex e mazindol. Essa resolução limitou também o uso da substância sibutramina nesses medicamentos a uma dose diária de 15 mg. Inconformados com as implicações da norma editada pela Anvisa, os parlamentares a sustaram por meio do Decreto Legislativo n. 273/2014. A Resolução n. 52/2011 foi o primeiro, e até hoje único, ato normativo sustado pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo, desde que as agências reguladoras foram criadas na década de 1990.
A esse episódio seguiu-se uma série de reações de cada uma das partes. Logo após a aprovação
do Decreto Legislativo que sustou a referida norma, a Diretoria Colegiada da Anvisa respondeu editando a Resolução n. 50/2014, que estabeleceu limites de uso para as quatro substâncias mencionadas. Em seguida, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 13.454/ 2017, que contém um único artigo, com o seguinte teor: “Art. 1o Ficam autorizados a produção, a comercialização e o consumo, sob prescrição médica no modelo B2, dos anorexígenos sibutramina, anfepramona, femproporex e mazindol”.
A Anvisa, no entanto, adotou o entendimento de que a autorização do legislador “não dispensa de registro os medicamentos por ela mencionados, mas apenas impede a Anvisa de proibir sua produção, comercialização e consumo por ato próprio” (CRM-PR, 2018, grifo nosso). Ou seja, a Agência manteve a referida regulação sobre limites de doses diárias de uso das mencionadas substâncias anorexígenas.
A inconstitucionalidade da lei em questão veio a ser declarada no âmbito do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.779, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), tendo o Supremo Tribunal Federal (STF) destacado a necessidade de se preservar a competência técnica da Anvisa.
O relato anterior ilustra a tensão existente entre a extensão e os limites do poder normativo das agências reguladoras, de um lado, e o poder do Congresso de fiscalizá-lo e limitá-lo de outro, seja pela edição de Projetos de Decreto Legislativo (PDLs), seja pela aprovação de projetos de lei.
A possibilidade de sustação de atos normativos do Poder Executivo pelo Congresso Nacional está prevista no art. 49, V, da Constituição da República Federativa do Brasil (CFRB). Esse dispositivo estabelece que podem ser sustados atos normativos do Executivo “que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa” (BRASIL, 1988). Todavia, a CRFB foi promulgada alguns anos antes da criação das agências reguladoras, de modo que há controvérsias sobre a aplicabilidade do art. 49, V, aos atos normativos de agências reguladoras – inclusive porque o poder regulamentar propriamente dito seria exercido apenas pelo chefe do Poder Executivo, a teor do art. 84, IV, da CRFB.
Desde 2000, no entanto, parlamentares vêm propondo PDLs com o objetivo de sustar atos normativos das agências. Até o final de 2019, marco temporal final da pesquisa que embasa este artigo, já haviam sido propostos 158 PDLs nesse sentido: 144 de iniciativa de deputados e 14 de iniciativa de senadores. Além disso, esse uso tem se intensificado bastante. Como se verá mais adiante, cerca de 70% desses projetos foram propostos a partir de 2014, quando ocorreu a sustação da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) da Anvisa n. 52/2011, anteriormente mencionada.
Dos 158 PDLs já propostos para sustação de normas das agências, apenas um foi aprovado, o que revela um índice de sucesso de apenas 0,6% dessa modalidade normativa. Esse dado poderia sugerir uma reduzida eficácia do referido instrumento para sustar atos normativos de agências reguladoras. Contudo, o fato de apenas um PDL ter sustado uma norma de uma agência reguladora não significa que a proposição dessas iniciativas legislativas seja um instrumento de controle político ineficaz. A proposição de um PDL pode também surtir o efeito desejado pelos parlamentares se a agência revogar ou alterar a norma atacada durante o processo de tramitação desse instrumento legislativo, antecipando-se à sua potencial suspensão.
Essa é, portanto, uma hipótese que merece ser investigada.
Este artigo pretende revelar, por meio de dados empíricos, como os parlamentares têm usado os seus poderes de policiar a (alegada) exorbitância de poderes normativos das agências reguladoras. O objetivo consiste em contribuir para a ampliação do conhecimento sobre as relações, nem sempre harmoniosas, entre Congresso Nacional e agências reguladoras.
No início dessa aula, mencionamos que há uma série de instrumentos que configuram atos normativos da administração pública como resoluções, portarias, pareceres, instruções, circulares, avisos, etc. Com relação a esses atos, Thiago Marrara, professor da Faculdade de Direito da USP Ribeirão Preto, chama atenção para a falta de uma discussão mais sistematizada e de clareza sobre seu status no ordenamento nacional. Adiciona que a falta de clareza é ainda maior com relação aos costumes na administração pública.
As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade
(Revista Digital de Direito Administrativo. Faculdade de Direito de Ribeirão Preto. Universidade de São Paulo, v. 1, n.1, 2014. p. 13)
Por Thiago Marrara
A despeito da mencionada classificação, há muitas dúvidas e discussões acerca dessas fontes. Na verdade, o problema fundamental que lhes diz respeito decorre da falta de sistematização legislativa e doutrinária no tocante às suas espécies, conteúdo e função. Dúvida não há de que resoluções, portarias, deliberações, instruções normativas sejam espécies de fontes administrativas. Isso não obstante, o papel que cumpre a cada uma delas no direito positivo brasileiro ainda não é claro. Uma sistematização desses tipos de atos poderia ser levada a cabo pelas Leis de Processo Administrativo. (…)
O costume, em sentido comum, consiste em uma prática reiterada ao longo de um período razoavelmente longo. No direito, porém, para que o costume transforme-se em fonte, é preciso mais que esse simples elemento. Com efeito, além da prática reiterada (longa consuetudo), designada como elemento objetivo, exige-se o reconhecimento de seu poder normativo, ou seja, o convencimento, pela doutrina e pelos Tribunais, da necessidade da prática (opinio iures ou opinio necessitatis), designante do elemento subjetivo, bem como a possibilidade de formulação da prática reiterada como norma jurídica (elemento formal)
(…)
A esse respeito, não é clara a posição da doutrina nacional. Para Meirelles (2008, p. 48), “no direito administrativo brasileiro, o costume exerce ainda influência em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina”. Daí se depreende que o costume seria uma fonte supletiva de normas, válida frente a uma lacuna do ordenamento jurídico. De modo distinto, para Araújo (2007, p. 43), “o costume admissível, assim como a presunção, é aquele secundum legem (Código Civil, art. 230), sendo por isso relativo seu valor como fonte direta, funcionando mais como subsídio à elaboração das normas jurídicas”. Dessa afirmação se depreende que os costumes não serviriam, diversamente do que dizia Hely, como fonte supletiva de direito, mas sim como fonte de normas específicas em relação às normas jurídicas já existentes. O costume não é fonte de normas novas, que buscam a suprir lacunas (tarefa de integração do Direito), mas sim fonte de normas detalhadas (tarefa de especificação do Direito).”
3. DEBATENDO
- Quais são as implicações de uma visão não monista da relação entre executivo e legislativo, que nega que a administração seja um braço mecânico do legislador? Identifique algumas das consequências jurídicas da concepção de direito administrativo proposta por Carlos Ari Sundfeld.
- Há uma ausência de proteção para casos em que a lei promulgada pelo legislativo não é regulamentada pelo executivo: o judiciário não intervém, exceto se um direito constitucional for afetado. Por um lado, ausência de intervenção judicial permite ao executivo “vetar” leis aprovadas pelo legislativo, ao torná-las inaplicáveis. Por outro lado, uma intervenção judicial exigiria que o judiciário criasse normas. Ambas as situações parecem igualmente problemáticas do ponto de vista da separação dos poderes? Haveria alguma outra forma de resolver esse impasse?
- Análise do Decreto nº 9.759/2019 pelo STF gerou interpretações bastantes distintas da constitucionalidade desse ato normativo. Quais são as principais diferenças entre os votos dos Ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes? Qual das duas parece mais convincente?
- Os atos normativos da administração estão sujeitos a uma série de controles. Quais são eles? Produza uma lista dos controles mencionados ao longo dessa aula. Esses controles são distintos dos que se impõem a outros atos da administração pública? Deveriam ser distintos?
- A regulação está sujeita a uma série de demandas procedimentais, como consultas e audiências públicas. Quais são as vantagens de impor essas demandas? Quais são os riscos associados a elas?
- A regulação também está sujeita a uma série de controles anteriores (ex ante) e posteriores (ex post) por atores políticos. Quais são as vantagens desse tipo de controle? Quais são as desvantagens?
- Os costumes adotados dentro da administração acabam valendo como normas, ainda que não tenham sido promulgados formalmente como tais. Quais problemas poderiam estar associados a um ato normativo informal? Como esses problemas poderiam ser evitados?
- Se houver conflito entre um regulamento presidencial e atos normativos das agências reguladoras, qual deve prevalecer? Alguns juristas entendem que prevalece o regulamento presidencial em função de sua superioridade hierárquica, na forma do art. 84, II, da CF. Outros apontam para o critério da especialidade, além de ressaltarem que as agências são pessoas jurídicas e não órgãos públicos, instituídos por lei, não havendo hierarquia entre elas e o presidente. Quem você acha que tem razão?
4. APROFUNDANDO
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BAPTISTA, Patrícia. A Evolução do Estado Regulador no Brasil – Desenvolvimento, Globalização, Paternalismo e Judicialização. Fórum Administrativo, volume 175, Fórum, 2015.
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