1. CONHECENDO O BÁSICO
Provavelmente sua primeira reação quando leu o título dessa aula foi de estranhamento:
— “Ato viciado”? O que é isso?
— Se for o que estou pensando (ato com defeito de legalidade; ato ilegal), qual seria o sentido em preservá-lo?
— Se o ato administrativo é ilegal ele deve ser anulado. Ato ilegal deve ser extinto, anulado, retirado do ordenamento jurídico.
Essa ideia intuitiva de que a única solução para a ilegalidade é a invalidação (anulação) é muito disseminada. Ela possui dois pontos de apoio. O primeiro é o velho brocardo jurídico, oriundo do direito privado, segundo o qual ato nulo não produz efeitos. Se o ato administrativo é viciado, logo, ele não deve produzir efeitos. A “terapia” a ser adotada quando se apresenta tal “diagnóstico”, deve ser a extirpação da anomalia, ou seja, do próprio ato viciado. O segundo provável indutor desse raciocínio é provocado por uma leitura rígida do princípio da legalidade. Por ser orientado pelo princípio da legalidade, conforme previsão constitucional expressa (art. 37, caput, da Constituição Federal), o direito administrativo seria incompatível com atos ilegais. É natural pensar assim. O raciocínio é linear, fácil de entender, moralmente defensável (propugna a defesa da legalidade) e, por tudo isso, extremamente sedutor. O problema é que ele esconde imensas dificuldades e injustiças que sua aplicação indiscriminada provocaria.
Nem sempre será simples “excluir” um ato administrativo do mundo jurídico. A mera declaração formal de nulidade não terá o condão de restituir o cenário fático ao estágio anterior à prática do ato considerado inválido. Para ilustrar essa dificuldade, imagine você uma declaração de nulidade que atinja o ato de nomeação de um servidor público. É certo que, se a invalidação ocorrer logo após a publicação do ato, não haverá maior problema de implementação da medida. Extingue-se o ato antes mesmo que ele tenha produzido efeitos concretos, isto é, antes de se dar a posse do servidor, assunção do cargo, exercício de função pública, percepção de remuneração etc. Mas e se a nomeação tivesse produzido efeitos jurídicos antes de ser declarada inválida? E se a pessoa nomeada tivesse tomado posse, assumido e exercido efetivamente o cargo por muitos anos? Caberia simplesmente tornar a nomeação inválida e extinguir todos os seus efeitos? Há algum limite temporal para realizar essa declaração de nulidade (invalidade)? É possível preservar os atos administrativos que tenham sido praticados por este servidor ao longo dos anos? E a remuneração percebida, tem de ser devolvida ao Erário? Há contagem de tempo de serviço para fins previdenciários?
A declaração de invalidade, no segundo cenário desenhado acima, importa uma série de consequências, muitas das quais conduzem ao legítimo diagnóstico de que seria preferível manter os efeitos já existentes do que simplesmente desfazê-los. Isso por uma questão de senso de justiça e até mesmo por avaliação de interesse público a ser protegido. Talvez seja possível enxergar uma sequência cronológica na abordagem dada ao tema no Brasil.
Num primeiro estágio do controle de validade dos atos administrativos, havia certo equilíbrio entre o rigor proposto como terapia para se reagir a atos ilegais e a disposição que se tinha para avaliar e controlar esses atos. Sobre esse tema do controle externo da administração pública, você estudará em aula própria. No momento, para a compreensão dos juízos que podem ser feitos sobre atos viciados, é importante ter em mente que houve época em que a legislação brasileira impunha requisitos processuais mais limitantes do que os atuais para justificar uma atuação jurisdicional sobre atos administrativos. O direito de ação recobria basicamente interesses individuais dos particulares. Os textos jurídicos dessa época defendiam uma aplicação rígida da noção de legalidade, mas dentro de um ambiente em que se reconhecia certa timidez dos órgãos de controle externo da administração pública ou, se preferirem, quando se tinha muito mais deferência às decisões tomadas pelo administrador.
O cenário foi sendo modificado com a criação de leis que conferiam legitimidade a outros interesses relacionados à validade dos atos administrativos. Assim ocorreu com a lei de ação popular, que nos anos 60 conferiu a qualquer cidadão o direito de questionar a legalidade de atos administrativos lesivos ao Erário. Essa abertura ao questionamento de atos administrativos foi ampliada consideravelmente nos atos 80 com a lei de ação civil pública, que legitimou o ministério público e entidades associativas de direito privado a buscarem a proteção de direitos e interesses difusos. E foi ainda muito ampliada com a criação de mecanismo de cunho punitivo, na esfera civil-administrativa, para repressão da improbidade (lei de improbidade administrativa), cuja aplicação muitas vezes depende da avaliação de validade dos atos praticados por agentes públicos. Agora já estamos no início dos anos 90, também marcado pelo fortalecimento de uma abrangente principiologia como técnica de controle da administração, que floresceu após a promulgação da Constituição de 1988. Os anos 90 terminaram com outra relevante produção legislativa sobre a matéria: o surgimento de leis de processo administrativo, que, entre outros temas, versavam, com o viés publicista, o tema do tratamento jurídico a ser dado a atos administrativos produzidos com vícios de legalidade.
Essa superexposição às impugnações e à atuação revisora de órgãos externos de controle da administração pública, muitas vezes baseada em normas de conteúdo aberto (como os princípios jurídicos), trouxe a percepção de que as relações jurídicas de direito público estavam carentes de maior segurança jurídica. Isso levou o legislador a incluir uma série de dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, em 2018, com o declarado propósito de orientar a aplicação das normas de direito público, em muitos casos para reavivar diretrizes de aplicação desse controle de legalidade e de seus efeitos em conformidade com o que já sustentava a literatura especializada. Atualmente, se percebe clara mudança na literatura jurídica produzida nessa matéria. Há notável tendência a se adotar ou admitir mecanismos de preservação de atos viciados e de seus efeitos, num cenário de ampla ou até mesmo excessiva exposição das decisões administrativas a controle de órgãos externos.
O tema a ser desenvolvido nessa aula tem a ver com essa evolução e a constante tensão que pode surgir quando é necessário decidir o que se fazer diante de ato administrativo editado com alguma desconformidade com o direito. Quando será necessário invalidá-lo (extingui-lo)? Quando a invalidação deve desconstituir os efeitos produzidos ou quando deve preservá-los? Quando dá para corrigir o vício do ato e, a partir disso, manter todos os efeitos do ato originalmente viciado? Quando, mesmo constatando-se o vício, não deve ser possível invalidá-lo ou desconstituir os seus efeitos?
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
O primeiro passo a ser dado para tomar contato com a realidade jurídica em matéria de invalidação é o de tentar adotar um glossário preciso a respeito das diversas situações que serão estudadas. Trata-se, adianto, de um esforço pessoal, subjetivo, que não deve ter a pretensão da intersubjetividade. Isso porque, atualmente, boa parte das palavras empregadas nesse tema possuem múltiplos significados. Exemplifico. Ao se dizer que um ato administrativo é nulo, é possível que se queira designar: a) que um ato administrativo, por conter ilegalidade, foi extinto por autoridade competente; b) que um ato administrativo contém ilegalidade, mas ainda não foi extinto; c) que um ato administrativo continha ilegalidade, embora tenha produzido todos os seus efeitos, que serão preservados. Também é muito comum usar a expressão nulidade ou anulação como sinônimos de invalidade ou invalidação. Há textos legais e produções bibliográficas com o emprego ambíguo dessas expressões. Por isso digo que o esforço é subjetivo. Você é que tem de ter um glossário próprio para não se confundir ao querer passar uma ideia sobre este assunto. Além disso, deve ter o ônus de perceber, a cada texto (legal, judicial, administrativo ou acadêmico) qual foi o sentido em que se buscou empregar cada uma dessas palavras.
Segue abaixo uma tentativa de sistematização da terminologia, que escrevi quando concluía meus créditos do programa de mestrado na PUC/SP, ainda antes da edição das leis de processo administrativo (estaduais e federal). Esta fórmula não precisa ser adotada como padrão, mas serve como exemplo de uma busca de organização de ideias nesse universo.
A preservação dos efeitos dos atos administrativos viciados
in “Estudos de Direito Administrativo em homenagem a Celso Antônio
Bandeira de Mello”. São Paulo, ed. Max Limonad, 1996, p. 53-54.
Por Jacintho Arruda Câmara
É necessário que se faça a diferença entre ato viciado e ato inválido.
A constatação de um vício no ato administrativo e a invalidação de um ato têm algo em comum, mas que não é suficiente para identificá-las.
O ponto comum é a falta de conformidade com o ordenamento jurídico.
O ato possui vício se não obedecer, se não se enquadrar às normas que lhe são superiores e lhe servem de fundamento de validade. A constatação de que um ato é portador de vício se dá por um juízo.
A invalidação é mais que um juízo verificador de adequação entre normas. É manifestação normativa também, cujo propósito é a expulsão (retirada do sistema) de norma desconforme ao ordenamento. Esta manifestação advém de um órgão dotado de competência para tanto.
O juízo de verificação de um vício é condição necessária da invalidação, mas não suficiente. Pode ser que haja juízo constatando um vício de determinada norma sem que esta seja invalidada pela autoridade competente. O juízo que estipula o vício de uma norma é um momento logicamente anterior à manifestação normativa da invalidade. Mas a invalidade não é decorrência lógica do juízo constatador do vício.
O próprio ordenamento pode determinar que normas portadoras de vícios permaneçam no sistema como válidas. Pode ser, outrossim, que apesar de apresentarem vício, alguns dos efeitos produzidos por elas antes da retirada sejam mantidos.
Aí reside toda a problemática a ser enfrentada: saber quando um ato produzido com vício deve ter seus efeitos mantidos. E mais, qual o meio de se promover a manutenção desses efeitos. Antes do enfrentamento da questão, todavia, deve-se plantar mais uma premissa — aquela que marca a abrangência da eficácia do ato administrativo considerado viciado.
Para complementar esse esforço inicial, veja o quadro com as definições e características das expressões mais utilizadas no tema da extinção ou preservação dos atos administrativos viciados.
| REVOGAÇÃO | Extinção do ato administrativo motivada por razões de interesse público. Atinge atos administrativo válidos, isto é, produzidos em conformidade com a lei. Produz efeitos para o futuro (ex nunc), fazendo cessar a produção de efeitos do ato revogado. Pode ser praticado no exercício de função administrativa. |
| INVALIDAÇÃO | Extinção do ato administrativo motivada por razões de validade (legalidade). Atinge atos administrativos criados em desconformidade com a lei ou o Direito. A depender da situação concreta, pode desconstituir todos os efeitos produzidos pelo ato invalidado (ex tunc) ou apenas impedir que ele produza novos efeitos (ex nunc). Pode ser realizada no exercício de função administrativa ou jurisdicional. Também conhecida como anulação. |
| CONVALIDAÇÃO | Ato de saneamento do ato administrativo viciado. A convalidação retroage de modo a preservar os efeitos do ato administrativo originalmente produzido em desconformidade com a lei (efeitos ex tunc). |
| ESTABILIZAÇÃO | Situação de fato que impossibilita a invalidação de ato administrativo produzido com ilegalidade ou violação ao direito. O ato detentor do vício continua a produzir efeitos ou tem seus efeitos preservados, mesmo constatando-se a irregularidade. Pode ser reconhecida pela própria administração pública ou pelo Poder Judiciário. É o que ocorre, por exemplo, em casos de prescrição ou decadência. Na estabilização, diferentemente do que ocorre na convalidação, não há saneamento do vício. |
| ATO VICIADO | Ato administrativo com vício de legalidade constatado, mas sobre o qual ainda não foi declarada a invalidação. |
Camila Castro Neves, mestre pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, elaborou dissertação na qual pesquisou a evolução do pensamento jurídico brasileiro em torno da invalidação de atos administrativos e de seus efeitos. Veja como, segundo a autora, a literatura jurídica brasileira criou uma visão mais rígida do remédio a ser empregado em casos de desconformidade entre o ato administrativo e a lei:
As Bases da Nova LINDB (Lei de Segurança Jurídica para a
Inovação Pública) no direito administrativo brasileiro
Dissertação (mestrado) – Fundação Getúlio Vargas, Escola de Direito
de São Paulo, 2023. pp. 45-47. Disponível online.
Por Camila Nardin de Castro Neves
A visão mais tradicional de legalidade, à qual a LINDB se opõe, possui raízes na própria origem do direito administrativo. A história clássica, retratada nos livros, narra que seu surgimento ocorreu na década de 1850 na França, com a subordinação do Estado à lei e a definição de uma pauta de direitos para vincular, organizar e limitar a atuação administrativa. A noção de legalidade é considerada como o símbolo desse momento fundador, marcando a superação da estrutura de poder do Antigo Regime, fundada na vontade do soberano.
A separação de poderes recém-conquistada apontaria para uma completa distinção entre a criação e a aplicação do Direito. De um lado, o Legislativo deveria reunir em regime de monopólio a prerrogativa de criação do Direito, exceto se delegasse a um ente o poder de legislar sobre determinado assunto. De outro lado, ao Executivo e ao Judiciário caberia apenas sua aplicação. Embora essa narrativa seja objeto de críticas, como a de Gustavo Binenbojm exposta adiante, ela acabou formatando a visão mais tradicional sobre o princípio da legalidade entre antigos publicistas.
É certo que o Estado de Direito pressupõe a submissão de toda atividade pública a uma malha legal, mas seu tecido não é homogêneo. Para alguns autores, os fios dessa rede são mais abertos, de modo a permitir que entre eles exista liberdade de deliberação e ação. Para outros, ela é composta por fios estreitos, que não deixam grande espaço aos gestores públicos. Publicistas mais clássicos, embora reconhecessem que a administração possui discricionariedade para agir em certas situações, adotaram essa perspectiva mais estreita, de modo que, quando houvesse previsão legal sobre determinado tema, o administrador se limitaria a aplicar, sem liberdade de deliberação e ação, o comando existente.
A concepção mais estreita da legalidade parece ter sido primeiro defendida no Período Imperial por Antônio Joaquim Ribas, cuja obra Direito administrativo brasileiro de 1866 era adotada como leitura obrigatória nos cursos jurídicos e indicava que o administrador deve “aplicar sistematicamente, às hipóteses variáveis da vida prática, o pensamento da lei”. Tempos depois, foi reforçada em períodos não democráticos, em que os publicistas demonstravam especial preocupação com o dever de as autoridades públicas se submeterem ao Direito.
Na ditadura Vargas (1930-1946), Miguel Seabra Fagundes publicou O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário e defendeu que legislar é “editar o direito positivo”, julgar é “aplicar a lei contenciosamente” e administrar é “aplicar a lei de ofício”. O autor apenas distinguiu essas três funções e não reproduziu uma visão mecânica sobre a aplicação do Direito. Apesar disso, sua frase “administrar é aplicar a lei de ofício” foi replicada nos anos seguintes, em diferentes contextos, para limitar a margem de atuação administrativa.
Na ditadura militar (1964-1985), Celso Antônio Bandeira de Mello é referência entre os autores que fizeram o uso da frase de Seabra Fagundes com viés mais restritivo em relação ao seu contexto original. Em Elementos de direito administrativo de 1980 (que posteriormente viria a ser atualizado sob a nomenclatura de Curso de direito administrativo), defendeu que princípio da legalidade se destina a “garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização da vontade geral”. A lei, tendencialmente maximalista, deveria ser “o fundamento, o critério e o limite do agir administrativo”.
Bandeira de Mello acrescentou que “a atividade administrativa não deve apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos de autorização contida no sistema legal. A legalidade na administração não se resume à ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação. Administrar é aplicar a lei, de ofício”.
A concepção da administração pública como aplicadora mecânica das leis leva consigo, ainda que de forma implícita, a crença de que as leis devem ser detalhadas, tanto quanto possível, para lidar com as situações do mundo real que possam vir a reclamar tratamento jurídico. Gestores e controladores públicos agiriam como simples agentes de transmissão de um Direito “pré-pronto”, com pouca responsabilidade por soluções normativas que adotem e que eventualmente venham a ser questionadas.
Hely Lopes Meirelles, talvez o autor de maior prestígio no Brasil na segunda metade do século passado, contribuiu muito para a propagação de uma cultura de rigidez absoluta quanto aos remédios a adotar diante da ilegalidade de atos administrativos. A obra continuou sendo publicada após o falecimento do autor com atualizações póstumas. Nas edições posteriores, graças a mudanças legislativas, a visão original do autor foi flexibilizada pelos atualizadores em face do reconhecimento legal de certas práticas que ele refutava, como é o caso da possibilidade de convalidação dos atos administrativos, prevista na lei de processo administrativo federal, e rejeitada por Hely. Veja o que o autor sustentava na última edição de sua obra publicada em vida:
Direito Administrativo Brasileiro
16ª ed., 2ª tiragem. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1991, pp. 181-184.
Por Hely Lopes Meirelles
Anulação é a declaração de invalidação de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Baseia-se, portanto, em razões de legitimidade ou legalidade, diversamente da revogação, que se funda em motivos de conveniência ou de oportunidade e, por isso mesmo, é privativa da Administração.
Desde que a Administração reconheça que praticou um ato contrário ao Direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelece a legalidade administrativa. Se o não fizer, poderá o interessado pedir Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade, através da anulação. Mas, como já decidiu o STF: “Irregularidades formais, sanadas por outro meio, ou irrelevantes por sua natureza, não anulam o que já criou direito subjetivo para terceiro”.
(…)
Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens invalidando as consequências passadas, presentes e futuras do ato anulado. E assim é porque o ato nulo (ou o inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes; não cria situações jurídicas definitivas; não admite convalidação.
Reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como consequência natural e lógica da decisão anulatória. Essa regra, porém, é de ser atenuada e excepcionada para com os terceiros de boa-fé alcançados pelos efeitos incidentes do ato anulado, uma vez que estão amparados pela presunção de legitimidade que acompanha toda atividade da Administração Pública. Mas ainda aqui é necessário que se tomem os conceitos de parte e de terceiro no sentido próprio e específico do Direito Administrativo, isto é, de beneficiário direto ou participe do ato (parte) e de estranho ao seu objeto e à sua formação, mas sujeito aos seus efeitos reflexos (terceiro). Assim, p. ex., quando anulada uma nomeação de servidor, deverá ele, se estiver de má-fé, repor os vencimentos percebidos ilegalmente, mas permanecem válidos os atos por ele praticados no desempenho de suas atribuições funcionais, porque os destinatários de tais atos são terceiros em relação ao ato nulo. O mesmo ocorre quando um suplente é convocado ilegalmente para integrar uma corporação legislativa e posteriormente vem a ser anulada sua convocação: perde ele as vantagens pessoais do exercício da legislatura, mas permanecem válidas as leis e resoluções de cuja votação participou, ainda que seu voto tenha sido decisivo nas deliberações do plenário.
Duas observações ainda se impõem em tema de invalidação de ato administrativo: a primeira é a de que os efeitos do anulamento são idênticos para os atos nulos como para os chamados atos inexistentes; a segunda é a de que em Direito Público não há lugar para os atos anuláveis, como já assinalamos precedentemente. Isto porque a nulidade (absoluta) e a anulabilidade (relativa) assentam, respectivamente, na ocorrência do interesse público e do interesse privado na manutenção ou eliminação do ato irregular. Quando o ato é de exclusivo interesse dos particulares – o que só ocorre no Direito Privado -, embora ilegítimo ou ilegal, pode ser mantido ou invalidado segundo o desejo das partes; quando é de interesse público – e tais são todos os atos administrativos -, sua legalidade impõe-se como condição de validade e eficácia do ato, não se admitindo o arbítrio dos interessados para sua manutenção ou invalidação, porque isto ofenderia a exigência de legitimidade da atuação pública. O ato administrativo é legal ou ilegal; é válido ou inválido. Jamais poderá ser legal ou meio-legal; válido ou meio-válido, como ocorreria se se admitisse a nulidade relativa ou anulabilidade, como pretendem alguns autores que transplantam teorias do Direito Privado para o Direito Público sem meditar na sua inadequação aos princípios específicos da atividade estatal. O que pode haver é correção de mera irregularidade que não toma o ato nem nulo nem anulável, mas simplesmente defeituoso ou ineficaz até sua retificação.
Nesse ambiente foi editada, no final dos anos 60, conhecida súmula pelo Supremo Tribunal Federal – STF, que reconhece a competência de a administração pública controlar a legalidade de seus próprios atos (autotutela) e delineia o perfil dessa forma de extinção provocada por ofensa à legalidade.
Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Embora muito difundida, a ideia segundo a qual a invalidação dos atos administrativos viciados deveria desconstituir todos os efeitos produzidos pelo ato invalidado, “porque deles não se originam direitos”, foi sendo paulatinamente flexibilizada. Em comentário ao art. 24 da LINDB, apontei exemplos dessa mudança no pensamento jurídico desenvolvido no Brasil, antes mesmo de a legislação prever a flexibilização no tratamento dos vícios em atos administrativos:
O Art. 24 da LINDB: irretroatividade de nova orientação geral
para anular deliberações administrativas
in: Rev. Direito Adm. (RDA), Rio de Janeiro, Edição Especial:
Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro
– LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 125-26, nov. 2018.
Por Jacintho Arruda Câmara
O tema da invalidação, ou anulação, de atos administrativos é um dos que mais despertaram a atenção da produção acadêmica brasileira nas últimas décadas. A genérica e superficial ideia segundo a qual a edição de um ato que viesse a ser considerado inválido, por ser contrário à lei, deveria produzir como efeito inexorável sua anulação com efeitos retroativos, foi sendo, ao longo desses anos, paulatinamente abandonada. A partir dos anos 80 passa a se identificar a produção de textos preocupados com as situações em que, mesmo constatado vício de legalidade do ato administrativo, este deveria ser preservado em nome da proteção da segurança jurídica e da boa-fé do particular. O autor que mais influenciou essa mudança de perspectiva foi Almiro do Couto e Silva, cujo artigo sobre a contraposição entre os princípios da legalidade e da segurança jurídica, tornou-se referência obrigatória nas monografias, dissertações e teses que abordaram o tema da invalidação dos atos administrativos.
A influência da academia na matéria não se deu apenas de modo indireto, como fonte de ideias para a produção legislativa. Os textos legislativos editados para o tratamento específico do tema do controle e da anulação dos atos administrativos contou com a participação direta de professores de direito administrativo em sua elaboração. A Lei de Processo Administrativo Federal foi fruto do trabalho de uma comissão de juristas, muitos deles monografistas do tema da invalidação dos atos administrativos. Não é de se estranhar, por consequência, que a lei tenha introduzido regra expressa vedando a aplicação retroativa de nova interpretação (art. 2º, parágrafo único, XIII), tenha previsto a convalidação de atos administrativos previsto com vícios sanáveis (art. 55), definido prazo para a invalidação de atos (art. 54), todas essas regras preocupadas, diretamente, com a preservação da segurança jurídica no direito público. Como se sabe, a própria lei 13.655, de 2018, que incluiu normas sobre direito público na LINDB, foi redigida por professores de direito administrativo. Seus autores são Carlos Ari Sundfeld, professor titular de direito administrativo da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, e Floriano de Azevedo Marques Neto, professor titular de direito administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. O parlamentar autor do projeto de lei de alteração da LINDB também possui origem na academia; foi o Senador Antônio Anastasia, professor de direito administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Como apontado no texto acima, a Lei de Processo Administrativo Federal tratou dos atos administrativos e abordou expressamente os temas da invalidação, da convalidação e da decadência da atribuição de a administração invalidar seus próprios atos. Veja o tratamento conferido à matéria:
LEI Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999
Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
O texto legislativo que causou maior repercussão sobre a matéria foi a lei 13.655, de 2018, que incluiu dispositivos sobre a disciplina do direito público na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Nela foram reafirmadas premissas importantes para salvaguarda da segurança jurídica, especialmente nas situações em que se avalia a validade de atos administrativos.
DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB)
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
…………………………………………………………………………………………………………………………………
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
…………………………………………………………………………………………………………………………………
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
Criou-se uma expectativa de que os novos dispositivos da LINDB implementarão verdadeira mudança no padrão decisório sobre a terapia a ser adotada em caso de ato administrativo produzido com vício. A análise estritamente jurídica, isto é, aquela que é feita a partir da verificação da compatibilidade do ato com a lei, cederia à avaliação dos efeitos (consequências) que o ato viciado produziu e dos que seriam produzidos caso venha a ser invalidado. A decisão passaria a ser tomada em função da compatibilidade entre seus efeitos e os valores perseguidos pelo Direito, especialmente o de preservação da segurança jurídica. José Vicente Santos de Mendonça, professor de direito administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e um dos publicistas autores deste livro, destaca o que lhe parece uma mudança nos critérios de decidir proporcionada pela nova legislação (o que chama de nova gramática dessas decisões):
O Art. 21 da LINDB: Indicando consequências e regularizando atos e negócios
in: Rev. Direito Adm. (RDA), Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito
Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro
– LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 55, nov. 2018.
Por José Vicente Santos de Mendonça
… mudar a gramática das decisões é mudar – um pouco – o mundo das decisões. O julgador que buscar indicar consequências administrativas e jurídicas para fundamentar a invalidade está sendo educado e constrangido por uma nova gramática. A retórica das consequências é melhor do que a retórica dos princípios, pois, como apela a estados da realidade, pode ser falseada. Uma coisa é discutir, à luz da decisão de licenciar o empreendimento, a “dimensão objetiva do direito fundamental à dignidade da pessoa humana enquanto dever de proteção”; outra é discutir se o estado de coisas A (“os peixes vão morrer na lagoa”) é preferível ao estado B (“a hidroelétrica não será construída e provavelmente faltará energia”). Consequências jurídicas e administrativas podem ser muita coisa, mas são menos coisas do que, por exemplo, a vis expansiva dos direitos fundamentais ou a dignidade da pessoa humana. A retórica das consequências é aparentemente menos efetiva do que a retórica dos princípios. Bom para todos.
A inclinação “consequencialista” apontada por José Vicente Santos de Mendonça na LINDB ganhou ainda maior realce na nova lei de contratações públicas (lei 14.133, de 2021). No novo diploma legal sobre contratos administrativos foi expressamente previsto que a declaração de nulidade só deve ocorrer se for medida de interesse público. A lei também apontou uma série de critérios que devem ser avaliados para se chegar ao juízo de compatibilidade ou não com o “interesse público”.
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos:
I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
III – motivação social e ambiental do contrato;
IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;
V – despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;
VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;
VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;
VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;
IX – fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;
X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;
XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.
Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.
Art. 148. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos.
§ 1º Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis.
§ 2º Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez.
O atual cenário normativo inspirou outro de nossos publicistas, o professor Egon Bockmann Moreira, da Universidade Federal do Paraná, a propor, inclusive, a revogação da Súmula 473, transcrita acima. Veja seus argumentos:
SÚMULA 473: É HORA DE DIZER ADEUS
Ela cumpriu seu papel, mas hoje traz problemas
in SUNDFELD, Carlos Ari et alli. Publicistas – direito administrativo sob tensão, Belo Horizonte, Fórum, 2022, pp. 105-6
Por Egon Bockmann Moreira
Imagine um processo decorrente de loteamento com alvarás cassados, julgado em 1955. Pense num mandado de segurança de 1964, a propósito do enquadramento forçado de servidores. Ou, no mesmo ano, outra segurança, contra ato que revogou a instalação de moinho de trigo na cidade do Rio de Janeiro. Curioso? Então, veja o último: alguém que recebeu, também em 1964, autorização para um estacionamento, poderia nele incorporar um posto de combustíveis?
São estes os quatro casos que levaram o STF a editar a Súmula 473, com a seguinte regra: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
À época, foi um avanço. Todavia, hoje não fornece soluções aos desafios do direito público.
Afinal, seu pressuposto é o de que as nulidades do direito administrativo são absolutas – e não geram direito algum, a quem quer que seja, em qualquer situação. Nem mesmo quando o particular confiou, de boa-fé, na administração pública. Tampouco naqueles atos e contratos praticados há décadas, estabilizados pela segurança jurídica. Nada disso resiste à literalidade da Súmula 473. Mas, em especial quanto às nulidades, ela se tornou incompatível com a legislação atual.
Desde 1990, é válido o compromisso de ajustamento em casos de danos e nulidades gravíssimas, tuteladas pela Lei de Ação Civil Pública. Em 1999, a Lei de Processo Administrativo determinou que a administração, sempre que possível, convalide seus atos ao invés de os anular. Também a Lei de Controle de Constitucionalidade definiu que, “em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”, o STF pode restringir os efeitos da declaração e, assim, preservar atos praticados à luz da legislação inconstitucional. Igualmente a Lei de Mediação e o Código de Processo Civil incentivam acordos como solução para conflitos com a administração pública. Mas a cereja do bolo é a Lei de Introdução – a LINDB, que autoriza compromissos para “eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público”. A legalidade vigente nos dias de hoje nos diz que a administração pública não pode simplesmente anular seus próprios atos, nem mesmo os “eivados de vícios que os tornam ilegais”. Ao contrário: deve envidar os melhores esforços para sanear, convalidar e assumir compromissos. Já se passou o tempo da administração não igualitária, repressiva e subordinada ao passado. O direito não aceita decisões que contrariem a boa-fé, a confiança legítima e a segurança jurídica. Mesmo se o ato for nulo, dele podem advir soluções que criem valor – e não só problemas, como naqueles casos julgados há mais de 50 anos. Está na hora de dizer adeus, com todas as honras e glórias, à Súmula 473.
A tendência de se reconhecer a necessidade de, em certos casos, aplicar uma terapia menos radical para o tratamento da ilegalidade dos atos administrativos está longe de representar a eliminação das dúvidas sobre o assunto. Mesmo com a necessária meta de se preservar a segurança jurídica e com o aprendizado de que, para tanto, às vezes é preferível preservar o ato viciado e seus efeitos a desfazê-los, ninguém duvida que, em algumas circunstâncias, deve ser adotada medida mais rigorosa, que importe a invalidação do ato.
Serão transcritas abaixo duas decisões do Supremo Tribunal Federal que tratam de maneira aparentemente contraditória duas situações assemelhadas. Num caso, julgado em 2004, que será aqui denominado de caso Infraero, o STF invalidou decisão do Tribunal de Contas da União – TCU que mandara a empresa estatal regularizar a contratação de um grupo de servidores contratados sem concurso. Ao invalidar a decisão do TCU, o STF determinava a preservação de uma série de atos administrativos de nomeação e contratação de servidores sem concurso, em reconhecida desconformidade com o que determina a Constituição Federal. No outro caso, julgado em 2014, que será aqui tratado como caso do Tabelião, o STF ratificou decisão do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que havia determinado a invalidação de ato de nomeação de tabelião realizada sem concurso, após a promulgação da Constituição de 1988. Nesse outro caso, além de referendar a invalidação desses atos administrativos, o STF afirmou que o prazo decadencial não seria aplicável a atos contrários a Constituição. Leia trechos desses importantes julgados.
Caso Infraero
Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 22.357-0, julgado em 27 de maio de 2004, relator Ministro Gilmar Mendes, votação unânime.
Relatório
1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por [servidores da Infraero], objetivando anulação do ato administrativo do Presidente do Tribunal de Contas da União, exarado nos autos do processo n° TC 016.629/92-2, publicado no Diário Oficial de 3.11.1993, relativo à prestação de contas do exercício de 1991, que determinou à INFRAERO adoção de providências com vistas a regularizar as 366 admissões realizadas sem concurso público, sob pena de nulidade das mesmas.
2. Relatam os impetrantes que, por ocasião do julgamento das contas da INFRAERO relativas ao exercício de 1990, no processo TC 016.810/91-0, foi exarado acórdão dos eminentes Ministros do TCU, publicado no D.O.U. de 03/12/92, julgando regulares as contas, apenas recomendando a realização de concurso público para futuras contratações.
3. Em processo semelhante, agora referente às contas da INFRAERO relativas ao exercício de 1991, autuado como TC 016.629/92-2, foi proferido o acórdão ora hostilizado, publicado no D.O.U. de 03/11/93, nos seguintes termos:
ACÓRDÃO N° 110/93 – TCU – Plenário
1. Processo n° TC 016.629/92-2
2. Classe de Assunto: (IV) Prestação de Contas – Exercício de 1991
(…)
8. Acórdão:
VISTOS relatados e discutidos estes autos de Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, relativa ao exercício de 1991.
Considerando, ainda, que a recomendação do Tribunal foi transmitida à INFRAERO após terem sido efetivadas as admissões irregulares,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
8.1 – com fundamento nos arts. 19, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei n° 8.443/92, julgar as presentes contas regulares com ressalva, dar quitação ao(s) responsável (eis) indicado (s) no item 3 supra.
8.2 – determinar à INFRAERO que no prazo de 30 (trinta) dias úteis adote providências com vistas a regularizar as 366 admissões, sob pena de nulidade das mesmas.
4 . Por ocasião do julgamento do Recurso de Revisão, o prazo de 30 (trinta) dias para a adoção das providências acima mencionadas foi dilatado para 195 (cento e noventa e cinco) dias, contados a partir de 09.05.95, data da publicação no Diário Oficial.
5. Aduzem os impetrantes, em síntese, os seguintes fundamentos que ensejariam a nulidade do acórdão do Tribunal de Contas da União: a) há afronta ao Princípio da Isonomia, , sendo oferecido tratamento desigual a iguais; b) o ato do impetrado fere o direito adquirido dos impetrantes, uma vez que a recomendação de adoção de concurso público para admissão de pessoal é posterior a suas contratações; c) e, finalmente, há observância equivocada da data a partir da qual não mais seriam permitidas admissões sem concurso público, sendo esta a data da publicação do Acórdão do Supremo Tribunal Federal, 23.04.93, e não a data da publicação da primeira deliberação do TCU a respeito da matéria, 06.06.90, conforme alega o impetrado.
6. Deferida a concessão de medida liminar a fim de que não se execute a decisão impugnada do Tribunal de Contas da União, até o julgamento final do mandado de segurança (fls. 622), vieram os autos com vista a esta Procuradoria Geral da República.”
…………………………………………………………………………………………………………………………………
Conclusão do voto do relator
Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g. art. 2°).
Embora não se aplique diretamente à espécie, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece em seu art. 54 o prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que foram praticados os atos administrativos, para que a Administração possa anulá-los.
Vale lembrar que o próprio Tribunal de Contas da União aceitou a situação de fato existente à época, convalidando as contratações e recomendando a realização de concurso público para admissões futuras. Observa-se que mais de 10 anos já se passaram em relação às contratações ocorridas entre janeiro de 1991 e novembro de 1992, restando constituídas situações merecedoras de amparo.
Dessa forma, meu voto é no sentido do deferimento da ordem, tendo em vista as específicas e excepcionais circunstâncias do caso em exame. E aqui considero, sobretudo: a boa-fé dos impetrantes; a existência de processo seletivo rigoroso e a contratação conforme o regulamento da Infraero; a existência de controvérsia, à época da contratação, quanto à exigência de concurso público, nos moldes do art. 37, II, da constituição, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista; o fato de que houve dúvida quanto à correta interpretação do art. 37, II, em face do art. 173, § 1°, no âmbito do próprio TCU; o longo período de tempo transcorrido das contratações e a necessidade de garantir segurança jurídica a pessoas que agiram de boa-fé.
Assim, meu voto é no sentido da concessão da segurança para afastar (1) a ressalva do Acórdão n° 110/93, Processo 016.629/92-2, publicado em 03.11.1993, que determinou a
regularização das admissões efetivadas sem concurso público decisão do TCU de 16.05.1990 (proferida no Processo TC n° 006.0658/89-0), e, (2) em consequência, a alegada nulidade das referidas contratações dos impetrantes.
Caso do Tabelião
Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança 26.860 – Distrito Federal, julgado em 2 de abril de 2014, relator min. Luiz Fux, votação por maioria
Há ainda outro fundamento relevante a ser analisado na pretensão deduzida nesta sede mandamental. Consoante narrado na exordial, passaram-se mais de 13 (treze) anos contados da efetivação do impetrante no cargo de tabelião até a publicação da nulidade do ato. Daí que, conforme afirma, retirá-lo do cargo hoje comprometeria a segurança jurídica e ofenderia o prazo quinquenal de decadência da autotutela estatal, previsto pelo art. 54 da Lei 9.784/99, que regula os processos administrativos na esfera federal. Defende, ainda, que mesmo que se aplique o entendimento pacífico de que o prazo de 5 (cinco) anos começa a contar apenas a partir da edição da referida lei, tal lapso temporal também resta ultrapassado.
Apesar disso, não vislumbro aqui, novamente, pelos argumentos que demonstrarei a seguir, plausibilidade jurídica na alegação da Impetrante.
Com efeito, certo é o reconhecimento da necessidade de fixação de prazos decadenciais para o exercício do poder-dever de autotutela, sendo a estabilização das relações jurídicas pelo decurso do tempo consequência necessária do princípio da segurança jurídica. Porém, muito mais importante do que isso é a assertiva de que, quando estamos diante de uma afronta literal ao texto constitucional, é inadmissível que tenhamos uma norma legal que termine por proteger a perpetuação de determinado ato eivado de inconstitucionalidade desde o seu berço.
A redação do art. 54 da Lei 9.784/99, que restringe o direito potestativo de anular atos inválidos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários, tem raiz no parágrafo 48 da Lei de Processo Administrativo Federal da Alemanha de 1976 que também se ocupa do mesmo tópico e extrai seu fundamento do princípio da proteção da confiança (do direito alemão: Vertrauensschutz). A aplicação do aludido princípio depende da satisfação de alguns requisitos, dentre os quais a base da confiança (em alemão: Vertrauensgrundlage). A base da confiança torna imprescindível que o ato estatal desperte no cidadão uma sinalização de que é válido, constitucional, isto é, de que está em plena harmonia com o ordenamento jurídico.
No dizer de Valter Shuenquener de Araujo,
Para que possa ser empregado, o princípio da proteção da confiança exige um comportamento ou ato estatal capaz de criar uma expectativa legítima no seu destinatário. Essa primeira condição diz respeito, portanto, à necessidade de existência de uma base da confiança (Existenz einer Vertrauensgrundlage). Trata-se do comportamento, omissão ou ato normativo estatal (lei, decreto, portaria, decisão judicial, práticas da Administração etc.) que origina a confiança. É o que vai servir para introduzir a confiança na mente dos particulares.
(…) A base da confiança é, em linhas gerais, a medida estatal que atinge o particular. Independentemente da forma adotada, a manifestação de vontade do Estado é imprescindível para a existência de uma confiança digna de tutela.
A edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos. A situação de flagrante inconstitucionalidade, tendo em vista que o texto Constitucional não deixa qualquer dúvida quanto à obrigatoriedade de aprovação em concurso público para o desempenho de função notarial ou de registro, não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, amparam a pretensão de perpetuação do ilícito.
Sob outro prisma, deve-se buscar a improrrogabilidade de situações sabidamente inconstitucionais ab ovo. Perfilhando este entendimento, Konrad Hesse (Elementos de Direito Constitucional da República da Alemanha, Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998, p. 68) nos ensina que “na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada a preferência àqueles pontos de vista que, sob os respectivos pressupostos, proporcionem às normas da Constituição força de efeito ótima”.
Pois bem. O princípio da força normativa da Constituição, comumente conhecido como princípio da máxima efetividade da Constituição, prescreve que seu texto deve ser amplamente respeitado, não só por ser uma norma jurídica, mas por ser a norma jurídica de maior hierarquia dentro do ordenamento jurídico pátrio, não podendo qualquer outra contrariá-la. Decerto, a preocupação com a efetivação da Constituição – e sua força normativa – foi claramente revelado pelo próprio poder constituinte quando consagrou o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais (CRFB/88, art. 5º, § 1º), além da aplicabilidade imediata dos ditames constitucionais, como regra, independente de ulterior regulamentação infraconstitucional. É nesse último caso que se encaixa a controvérsia sub examine.
De fato, o desrespeito à previsão – ou melhor, imposição – constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, a qual indubitavelmente independe de qualquer regulação legislativa para produzir efeitos, além dos claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, sendo a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato inaceitável dos pontos de vista constitucional e moral. É o flagrante desrespeito à força normativa da Constituição, sendo nesse sentido que deve ser combatida a previsão de que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos”, contido no art. 54 da Lei nº 9.784/99, quando se tratar ato manifestamente inconstitucional.
Por oportuno, mister trazer à guisa um dos vários acórdãos deste Supremo Tribunal Federal que se pautou no referido princípio. Quando por bem entendeu necessário afastar a aplicação da Súmula 343/STF nos casos em que o aresto impugnado for contrário à interpretação da Constituição, esta Corte assentou que a consequente desconsideração do próprio texto constitucional e da eficácia das decisões definitivas desta Corte, além de violar claramente a segurança jurídica, traria uma fragilização da força normativa da Constituição. Nesse sentido são os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343. 2. Inaplicabilidade da Súmula 343 em matéria constitucional, sob pena de infringência à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Precedente do Plenário. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 555806 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 01/04/2008, DJe 18.04.2008).
Recurso Extraordinário. Agravo Regimental. 2. Ação Rescisória. Matéria constitucional. Inaplicabilidade da Súmula 343. 3. A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação constitucional revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 235794 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 22/10/2002, DJ 14-11-2002).
A razão de ser do afastamento da súmula em matéria constitucional, como explicitado nos precedentes, diz com a própria realização da força normativa da Constituição. Com efeito, certo é que ao partirmos de uma interpretação constitucional – como no caso da amplitude da Súmula 343/STF – para fazer prevalecer a regra que, mesmo sendo controvertida a interpretação da quaestio juris no âmbito dos tribunais, sendo de natureza constitucional, cabe a rescisória para não deixar viger no mundo jurídico decisão judicial contrária à força normativa da Carta da República. O que dirá, então, uma previsão expressa da Constituição que vem a ser temporalmente limitada por uma norma infraconstitucional.
Nesse passo, escorreita a conclusão do Conselho Nacional de Justiça ao dispor, em sua decisão, ora impugnada, que “postos públicos, independentemente de regime, não são usucapíveis, não sendo possível que o tempo apague mácula tão grave. Assim, separam-se as questões de afronta direta a dispositivo constitucional de outras questões em que se discuta a legalidade do ato, em sentido estrito.”.
Realmente, não seria razoável imaginar o contrário. Caso votássemos no sentido da redução da eficácia normativa do texto constitucional e a consequente aplicação do prazo decadencial no caso sub examine, e permitíssemos o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos – fato discutido em questões referentes a diversas situações, tais como, v.g., nomeações de substitutos como titulares, nomeações de parentes de primeiro grau como titulares, nomeações efetuadas em caráter interino, em substituição e, ainda, em hipóteses de permuta ou remoção -, aprovaríamos a perpetuação de ato manifestamente inconstitucional e, ainda, privilegiaríamos dispositivo de hierarquia inferior que normatizaria situação constitucional. É o absurdo das situações.
Nesse sentido é que a alteração regimental feita pelo CNJ para fazer constar, no parágrafo único de seu art. 97, que o controle dos atos administrativos não serão admitidos quando praticados após o lapso temporal de 5 (cinco) anos, ressalvando a hipótese de afronta direta à Constituição, merece o devido reconhecimento de constitucionalidade. Para melhor compreensão, merece transcrição o artigo supramencionado, verbis:
Art. 91. O controle dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário será exercido pelo Plenário do CNJ, de ofício ou mediante provocação, sempre que restarem contrariados os princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição, especialmente os de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados.
Parágrafo único. Não será admitido o controle de atos administrativos praticados há mais de cinco (5) anos, salvo quando houver afronta direta à Constituição. (grifei)
(…)
Ex positis, DENEGO a ordem e julgo prejudicados os agravos regimentais opostos da decisão que indeferiu a liminar.
3. DEBATENDO
a) Os acórdãos do STF são contraditórios ou conciliáveis?
b) Quanto tempo demorou a declaração de invalidade dos atos administrativos impugnados no caso Infraero? E quanto se passou no caso do Tabelião?
c) Aponte diferenças relevantes entre os aspectos factuais e jurídicos envolvendo os casos Infraero e do Tabelião, que podem justificar uma diferença no resultado do julgamento.
d) Como o STF enxergou a proteção da segurança jurídica no caso Infraero? E no caso do Tabelião?
e) Os dois acórdãos foram proferidos antes da inclusão de novos dispositivos para a proteção da segurança jurídica nas relações de direito público. Examine os dois casos à luz da LINDB atual e apresente como seria a fundamentação dessas decisões com base nessa legislação.
f) No caso Infraero, houve “convalidação” dos atos de admissão de servidores sem concurso, no sentido em que o termo é empregado pela Lei de Processo Administrativo Federal?
g) O STF adotou uma postura consequencialista ao julgar os dois casos analisados?
h) Uma nomeação para cargo ou emprego sem concurso pode ser saneada?
i) Como conciliar a noção de proteção à segurança jurídica com a ideia de que não decai a competência de invalidar atos frontalmente contrários à Constituição? Como interpretar a LINDB à luz do precedente do Caso do Tabelião?
j) Os critérios de avaliação de compatibilidade da anulação de contratos administrativos com o interesse público (art. 147 da lei 14.133, de 2018) podem ser utilizados na avaliação da adequação da medida a ser adotada contra atos administrativos unilaterais viciados (art. 21 da LINDB)?
k) Segundo o professor Egon Bockmann Moreira, o que há de incompatível entre a Súmula 473 do STF e o direito administrativo contemporâneo?
l) Em sua opinião, a Súmula 473 do STF precisa ser revista? Como você redigiria uma Súmula para orientar o tema da invalidação de atos administrativos e da preservação de atos viciados?
4. APROFUNDANDO
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Extinção do Ato Administrativo. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1978.
LEAL, Fernando A. R.; MENDONÇA, José Vicente Santos . Transformações do direito administrativo: Consequencialismo e estratégias regulatórias. RIO DE JANEIRO, 2016.
LEAL, Fernando A. R.. Consequenciachismo, principialismo e deferência: limpando o terreno. 2018, Jota, 01/10/2018 (disponível online)
LEAL, Fernando A. R.; “Inclinações pragmáticas no direito administrativo: nova agenda, novos problemas. O caso do PL 349/15”, in LEAL, Fernando A. R.; MENDONÇA, José Vicente Santos . Transformações do direito administrativo: Consequencialismo e estratégias regulatórias. RIO DE JANEIRO, 2016.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ato Administrativo e Direito dos Administrados. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1981.
MENDES, Conrado Hubner, “Jurisprudência impressionista: o consequenciachismo é um estado de espírito, um pensamento desejoso, a confusão entre o que é e o que se queria que fosse”, Revista Época, 14/09/2018.
MENDONÇA, José Vicente Santos de. “Dois futuros (e meio) para o projeto de lei do Carlos Ari”, in LEAL, Fernando A. R.; MENDONÇA, José Vicente Santos. Transformações do direito administrativo: Consequencialismo e estratégias regulatórias. RIO DE JANEIRO, 2016.
MENDONÇA, José Vicente Santos de. “Em defesa do consequenciachismo”, Site Direito do Estado, 16/09/2018, disponível online.
ROJO, Margarita Beladiez. Validez y Eficacia de Los Actos Administrativos. Madrid. Marcial Pons, Ediciones Juridicas, S. A.,1994.
SILVA, Almiro do Couto e. Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. In Revista de Direito Público n.º 84, p. 46-63.
SUNDFELD, Carlos Ari. Ato Administrativo Inválido. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1990.
WANG, Daniel Wei Liang, “Entre o consequenciachismo e o principiachismo, fico com a deferência”, Jota, 20/09/2018, disponível online.
ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2ª. edição. São Paulo. Malheiros Editores, 1993.