1. CONHECENDO O BÁSICO
Antes de responder à pergunta-título desta aula, é importante refletir sobre a sua importância. Por que, afinal, livros de direito administrativo (até o nosso, que se propõe a ser bem diferente) reservam páginas para explicar o que é ato administrativo?
A definição é relevante para separar o resultado da atuação jurídica da administração pública de outras manifestações estatais ou da mera produção de atos jurídicos por particulares e pelo próprio Estado. Boas definições de ato administrativo destacarão que essa espécie de ato é fruto do exercício de função administrativa. O ato administrativo não se confunde com a produção jurídica típica de outras partes independentes de Estado, como o Legislativo e o Judiciário. Ele se submete à lei e pode ser revisto por decisão judicial, não fazendo coisa julgada.
A definição também é útil para separar as formas de atuação da própria administração. O ato administrativo consiste numa deliberação sobre algo, para aplicar a lei, determinando a produção de certos efeitos jurídicos. Ele não se confunde com ações factuais da administração que, igualmente, decorrem de competência legalmente atribuída, mas não impõem efeitos jurídicos. Exemplo dos primeiros é a decisão de aplicar multa a cidadão que viole a legislação de trânsito. Dos segundos, a ação de tapar um buraco em via pública. Num caso e noutro se percebe o desempenho de função administrativa, mas só o primeiro é ato administrativo, enquanto o segundo constitui fato jurídico produzido pela administração.
Outra etapa relevante para se aprender o que é ato administrativo envolve a percepção de suas características identificadoras. Algo que o destaca dos demais atos jurídicos, justificando seu estudo num ramo específico do direito. Essas características recebem variadas denominações na literatura jurídica especializada. Não há lei estabelecendo de forma expressa quais são essas particularidades que marcam os atos administrativos. Os autores, observando os atos administrativos, é que sistematizam e destacam esses traços. Normalmente são apontadas como características típicas dos atos administrativos, pelos menos: a) a sua presumível compatibilidade com a lei (presunção de legalidade), b) o poder de impor obrigações unilateralmente (imperatividade) e c) a possibilidade, em casos autorizados em lei, de o ato ser executado pela própria administração, sem necessidade de ordem judicial (autoexecutoriedade).
Há variação na forma pela qual essas características são apresentadas nos manuais e cursos de direito administrativo. Alguns autores desdobram as características acima, acentuando nuances de cada uma dessas categorias, de modo a formar novas características autônomas. Outros, alteram apenas a terminologia e há também os que agregam outras características, mais afeitas a identificar o exercício da função administrativa de um modo geral do que a destacar especificamente o que é o ato administrativo.
O estudo do ato administrativo também passa por conhecer a sua estrutura. Nesse ponto há igualmente muita variação entre os autores. O objetivo perseguido pelas diversas formas de sistematização, contudo, é convergente: busca-se dissecar o ato administrativo, apontando as partes que o compõem. É uma maneira de adotar uma espécie de check list para examinar a validade do ato. Algo a ser verificado tanto no momento da produção do ato — como medida para assegurar o atendimento à legalidade no exercício da atuação administrativa — como para controlar o exercício da função administrativa. Cada parte do ato representa um aspecto a ser verificado para aferir sua validade, isto é, sua conformidade com a lei.
A estruturação mais difundida é aquela que divide o ato em 5 partes: o sujeito que praticou o ato (competência); o teor em si da decisão refletida no ato (objeto ou conteúdo); a maneira como a deliberação é exteriorizada (forma); as circunstâncias de fato que fundamentam a produção do ato (motivo); e o objetivo que ele visa a alcançar (finalidade ou fim).
Uma multa expedida contra indústria que tenha desobedecido os limites de emissão de poluentes, por exemplo, teria como sujeito a autoridade administrativa que a expediu; o conteúdo será a decisão de impor a obrigação de recolher determinado valor como sanção pecuniária; a forma será a escrita, e incluirá os fundamentos fáticos e jurídicos apresentados (motivação), as etapas anteriores (procedimento sancionatório prévio), o meio de notificação do infrator etc.; o motivo será a emissão de poluentes acima do limite permitido na regulamentação; e a finalidade será coibir a prática de infrações ambientais, punindo o infrator.
Também é muito difundida a categorização dos atos administrativos a partir de sua aptidão para produzir efeitos. Para tanto, os atos são considerados perfeitos quando todas as fases de sua elaboração tenham sido atendidas; são vigentes quando, após produzidos, passam a estar aptos a produzir efeitos; são eficazes se vierem a produzir os efeitos desejados; por fim, serão válidos se o ato for compatível com a lei e o Direito. Um ato já aperfeiçoado pode ter vigência protraída para o futuro. Mesmo perfeito e vigente, um ato pode se mostrar ineficaz, caso não produza os efeitos pretendidos (ordem de silêncio desobedecida em determinada área, por exemplo). Ato perfeito, vigente e eficaz, caso contrarie a lei, pode ser considerado inválido e, com isso, ter seus efeitos total ou parcialmente desconstituídos ou simplesmente deixar de produzir efeitos futuros (o tema será tratado com maior detalhe no capítulo seguinte).
Por fim, é digno de nota o esforço de diversos autores em nomear as espécies de ato administrativo. Tentam elencar um rol de nomes, atribuindo-lhes significados próprios, como se houvesse algum glossário legal ou convenção vinculativa sobre a matéria. O resultado prático dessa tentativa é a criação de uma indesejável expectativa de uniformidade no uso de expressões que a prática mostra ser inexistente. A circular, expedida por uma secretaria municipal, não precisa e fatalmente não terá as mesmas características da circular editada pelo Banco Central do Brasil. O que se chama de resolução no âmbito de um Estado da Federação não precisa espelhar o uso dado por uma agência reguladora federal e assim por diante. Não obstante ser esta uma situação inegável, é fácil encontrar manuais e cursos com glossários extensos definindo decreto, regimento, resolução, circular, portaria, aviso, alvará, permissão, autorização, licença etc. Poupe sua memória. Com o tempo você assimilará os termos mais comuns. Mas lembre-se de que a terminologia pode mudar de órgão para órgão, de entidade para entidade, de ente federativo para ente federativo. São milhares de legitimados a batizar os atos administrativos.
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
A legislação brasileira não prevê definição de ato administrativo, como tradicionalmente se via no direito privado, em relação a ato jurídico. A definição mais conhecida de ato jurídico foi fixada no Código Civil de 1916. Veja os seus termos:
Código Civil de 1916
Art. 81. Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico.
Devido à ausência de definição legal para ato administrativo, coube aos autores da área proporem definições que exprimissem a ideia central dos atos jurídicos praticados no exercício da função administrativa. Como verá da leitura do texto abaixo, é possível identificar a influência civilista, pelo menos como referência e contraponto para delinear o que é um ato administrativo. A definição de ato administrativo que segue foi proposta por Odete Medauar, uma conhecida professora titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, hoje aposentada:
Direito Administrativo Moderno, 18ª ed.
Por Odete Medauar, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p.156
Na teoria geral do direito, as manifestações de vontade ou, simplesmente, manifestações de um sujeito, que acarretam efeitos jurídicos, recebem o nome de atos jurídicos. Se efetuadas com observância de requisitos fixados na lei, tais manifestações produzem mudanças nas situações jurídicas.
Na esfera das relações entre particulares, o ato jurídico é estudado principalmente pelo direito civil, que, no decorrer dos séculos, consolidou preceitos e noções, dos quais se vale a teoria do ato jurídico em geral.
Para atingir os fins a que se propõe e em virtude dos quais existe, o Estado desenvolve atividades múltiplas e ininterruptas, atuando por meio de seus agentes, os quais tomam decisões, expressas em atos que produzem efeitos jurídicos (por exemplo: reconhecem direitos, modificam direitos, extinguem direitos). Tais atos são igualmente atos jurídicos.
A edição de atos administrativos cabe, em princípio e comumente, aos órgãos do Executivo. Mas autoridades do Poder Legislativo e do Poder Judiciário também têm competência para editá-los quando exercem atividades administrativas, para ordenar os serviços respectivos.
O ato administrativo constitui, assim, um dos modos de expressão das decisões tomadas por órgãos e autoridades da Administração Pública, que produz efeitos jurídicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restrições e obrigações, com observância da legalidade.
Em muitos conceitos de ato administrativo aparece a locução “manifestação de vontade” do Estado, pois o direito civil a utiliza para definir o ato e o negócio jurídico nas relações entre particulares. O uso desses termos poderia levar à ideia de vontade como fator subjetivo. Na verdade, as decisões administrativas não são tomadas sob um enfoque particularizado, para produzir efeitos sobretudo entre partes; uma das características das decisões administrativas encontra-se na avaliação mais ampla dos interesses em confronto e no sentido de efeitos no todo, mesmo naquelas que, aparentemente, repercutem em âmbito restrito. Hoje se deve entender a “vontade”, que se exprime no ato administrativo, não como um fato psíquico, de caráter subjetivo, mas como um momento objetivo. É uma das consequências do princípio da impessoalidade que norteia as atividades da Administração brasileira (art. 37, caput, da CF).
Embora desprovido de codificação e de definição legal, é possível encontrar dispositivos na legislação brasileira que de algum modo se referem a elementos estruturais dos atos administrativos. Abaixo você encontrará dispositivos da Lei de Ação Popular e da Lei de Processo Administrativo Federal que contemplam as partes que devem integrar uma manifestação decisória da administração pública (os atos administrativos).
LEI Nº 4.717, DE 29 DE JUNHO DE 1965
Regulamenta a ação popular
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
LEI Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999
Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;
II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Veja uma das maneiras de sistematizar a análise da estrutura do ato administrativo, elaborada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também ex-professora titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, agora aposentada:
Direito administrativo. 35. ed. [2. Reimp.]
Por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 240
Nessa matéria, o que se observa é a divergência doutrinária quanto à indicação dos elementos do ato administrativo, a começar pelo próprio vocábulo elementos, que alguns preferem substituir por requisitos. Também existe divergência quanto à indicação desses elementos e à terminologia adotada.
Há um autor italiano, Humberto Fragola, que escrevendo sobre “Gli atti amministrativi”, fala, por analogia com as ciências médicas, em anatomia do ato administrativo, para indicar os elementos que o compõem; com isso ele pretende examinar os vícios que esses elementos possam apresentar sob o título de patologia dos atos administrativos.
Cretella Júnior (1977:22) adota essa terminologia e define a anatomia do ato administrativo como “o conjunto dos cinco elementos básicos constitutivos da manifestação da vontade da Administração, ou seja, o agente, o objeto, a forma, o motivo e o fim”.
Quanto à diferença entre elementos e requisitos, ele diz que os primeiros dizem respeito à existência do ato, enquanto são indispensáveis para sua validade. Nesse caso, agente, forma e objeto seriam os elementos de existência do ato, enquanto os requisitos seriam esses mesmos elementos acrescidos de caracteres que lhe dariam condições para produzir efeitos jurídicos: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
No entanto, como a maioria dos autores, ele prefere empregar os vocábulos como sinônimos.
É a orientação aqui adotada e que está consagrada no direito positivo brasileiro a partir da Lei nº 4.717, de 29-6-65 (Lei da ação popular), cujo artigo 2º, ao indicar os atos nulos, menciona os cinco elementos dos atos administrativos: competência, forma, objeto, motivo e finalidade.
Apenas com relação à competência é preferível fazer referência ao sujeito, já que a competência é apenas um dos atributos que ele deve ter para validade do ato; além de competente, deve ser capaz, nos termos do Código Civil.
Portanto, pode-se dizer que os elementos do ato administrativo são o sujeito, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. A só indicação desses elementos já revela as peculiaridades com que o tema é tratado no direito administrativo, quando comparado com o direito privado; neste, consideram-se elementos do ato jurídico (ou negócio jurídico, na terminologia do novo Código Civil) apenas o sujeito, o objeto e a forma. (DI PIETRO, 2022/240)
A opção para reduzir a 5 o número de elementos (ou requisitos) dos atos administrativos é sedutora, pois apresenta alguma adesão com os termos normativos já referidos acima e, além disso, passa a impressão de maior simplicidade, o que é uma grande vantagem. Entretanto, a síntese só é possível porque dentro de algumas expressões acabam sendo reunidos aspectos bem diversos dos atos administrativos, que alguns autores preferem destacar como elementos autônomos. É o que se verifica, por exemplo, com o elemento forma, que reúne nessa versão mais concisa, além de aspectos de mera exteriorização do ato, requisitos procedimentais e a motivação do ato. Confira a subdivisão da forma, realizada pela própria autora transcrita acima:
Direito administrativo. 35. ed. [2. Reimp.]
Por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 245
Encontram-se na doutrina duas concepções da forma como elemento do ato administrativo:
1.uma concepção restrita, que considera forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução etc.;
2.uma concepção ampla, que inclui no conceito de forma, não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato.
Partindo-se da ideia de elemento do ato administrativo como condição de existência e de validade do ato, não há dúvida de que a inobservância das formalidades que precedem o ato e o sucedem, desde que estabelecidas em lei, determinam a sua invalidade. É verdade que, na concepção restrita de forma, considera-se cada ato isoladamente; e, na concepção ampla, considera-se o ato dentro de um procedimento. Neste último, existe, na realidade, uma sucessão de atos administrativos preparatórios da decisão final; cada ato deve ser analisado separadamente em seus cinco elementos: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.
Ocorre que tanto a inobservância da forma como a do procedimento produzem o mesmo resultado, ou seja, a ilicitude do ato. Por exemplo, se a lei exige a forma escrita e o ato é praticado verbalmente, ele será nulo; se a lei exige processo disciplinar para demissão de um funcionário, a falta ou o vício naquele procedimento invalida a demissão, ainda que esta estivesse correta, quando isoladamente considerada.
Não há dúvida, pois, que a observância das formalidades constitui requisito de validade do ato administrativo, de modo que o procedimento administrativo integra o conceito de forma.
No direito administrativo, o aspecto formal do ato é de muito maior relevância do que no direito privado, já que a obediência à forma (no sentido estrito) e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado.
A obediência à forma não significa, no entanto, que a Administração esteja sujeita a formas rígidas e sacramentais; o que se exige, a rigor, é que seja adotada, como regra, a forma escrita, para que tudo fique documentado e passível de verificação a todo momento; a não ser que a lei preveja expressamente determinada forma (como decreto, resolução, portaria etc.), a Administração pode praticar o ato pela forma que lhe parecer mais adequada. Normalmente, as formas mais rigorosas são exigidas quando estejam em jogo direitos dos administrados, como ocorre nos concursos públicos, na licitação, no processo disciplinar.
Na Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo na esfera federal), o artigo 22 consagra praticamente, como regra, o informalismo do ato administrativo, ao determinar que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Apenas exige, no § 1º, que os atos sejam produzidos “por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável”. Além disso, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade (§ 2º) e a autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo (§ 3º).
(…)
Integra o conceito de forma a motivação do ato administrativo, ou seja, a exposição dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prática do ato; a sua ausência impede a verificação de legitimidade do ato.
Finalmente, ainda quanto à forma, pode-se aplicar ao ato administrativo a classificação das formas em essenciais e não essenciais, consoante afetem ou não a existência e a validade do ato; no entanto, a distinção tem sido repelida, por não existirem critérios seguros para distinguir umas e outras; às vezes, decorre da própria lei essa distinção, tal como se verifica no processo disciplinar, em que a ampla defesa é essencial, sob pena de nulidade da punição; também o edital, na concorrência, ou o decreto, na expropriação. A ausência dessas formalidades invalida irremediavelmente todo o procedimento e o ato final objetivado pela Administração, sem possibilidade de convalidação.
Em outras hipóteses, em que a decisão administrativa não afeta direitos individuais, mas é imposta apenas para ordenamento interno ou para facilitar o andamento do serviço, a forma não é essencial; por exemplo, a lei estabelece requisitos para que o administrado exerça o seu direito de petição, mas a sua inobservância nem sempre tem o condão de impedir o seu recebimento pela Administração, já que esta tem, de ofício, o dever de observar a lei e de exercer a tutela sobre os próprios atos; assim, nada impede que conheça do pedido se verificar que assiste razão ao requerente.
É só o exame de cada caso concreto que permite concluir se a forma é ou não essencial; terá essa qualidade necessariamente quando for estabelecida como garantia de respeito aos direitos individuais.
Examinar a estrutura dos atos administrativos pode ser útil para identificar e questionar possíveis falhas na produção desses atos. Assim, dominar a terminologia e a técnica de dissecação do ato administrativo em várias partes é relevante para conseguir comunicar adequadamente alguma impugnação e a respondê-las.
Abaixo você encontra trecho de um acórdão do Superior Tribunal de Justiça – STJ que examina a validade de um ato administrativo que determinara a remoção de um servidor público. Perceba que há referências a requisitos (ou elementos) do ato administrativo tanto para impugnar o ato quanto para sustentar a sua validade. Um dos aspectos destacados diz respeito a requisitos de formalização do ato, elemento detalhado acima.
STJ, 1ª Turma, Recurso em Mandado de Segurança n° 52.909-GO
Relator Ministro Sérgio Kukina, j. em 23 de fevereiro de 2021
A ilegalidade reside na recusa de se aplicar a lei aos casos em que esta deva incidir, ou na sua equivocada aplicação em hipóteses nas quais ela não tenha incidência. O abuso de poder, por sua vez, consiste na ação ou omissão da autoridade que, ao arrepio dos limites de sua competência ou das formas legalmente previstas, se conduza de modo contrário ao ordenamento jurídico.
No caso dos autos, a Corte goiana denegou a ordem por entender que “a lotação do candidato aprovado em concurso público é ato discricionário da Administração Pública Militar, não cabendo ao Servidor insubordinar-se e discutir a decisão do Comando a que está sujeito, desde que comprovado real interesse da Administração” (fl. 376).
No entanto, o entendimento consagrado no âmbito desta Corte Superior é que “as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a Administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital” (RMS 61.984/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 31/8/2020).
Nesse sentido, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. O edital é a lei de regência do concurso público e, como tal, tem o condão de estabelecer o vínculo entre a Administração e os candidatos e propiciar igualdade de condições no ingresso no serviço público. Desse modo, é vedado à Administração limitar direito alusivo às condutas lineares, universais e imparciais adotadas no certame
[…]
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no RMS 49.153/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/03/2020)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO. ESPECIALIZAÇÃO EM PSIQUIATRIA. PREVISÃO EDITALÍCIA. VINCULAÇÃO AO EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.
[…]
2. A jurisprudência do STJ é a de que o Edital é a lei do concurso, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos. Assim, o procedimento do concurso público fica resguardado pelo princípio da vinculação ao edital.
3. Agravo Interno do Particular desprovido.
(AgInt no AREsp 1.024.837/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/02/2019)
Na hipótese, verifico que, segundo as regras previamente anunciadas no edital do certame, os candidatos deveriam, no ato de inscrição, optar pelo cargo e pela região a que concorreriam. Confira-se:
[…]
27. No ato de inscrição o candidato deverá optar:
27.1. pelo cargo e região no qual concorrerá, conforme Quadro de Vagas deste Edital.
Não obstante, ao arrepio da regra editalícia, concluído o curso de formação, o Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de Goiás publicou o Item n° 38/2014-CG, no qual determinava a transferência dos recorrentes, por interesse do serviço, do Comando da Academia de Polícia Militar, unidade onde foi realizado o curso de formação, diretamente para cidades do interior do Goiás.
Nesse contexto, com razão destacou o Ministério Público Federal em seu parecer (fl. 463): “evidencia-se portanto que a intitulada transferência na verdade constituiu o ato de lotação dos candidatos, que devia observar as regras determinadas no Edital n° 01, de 17 de outubro de 2012, que tornou públicas as normas do Concurso Público para ingresso na Polícia Militar do Estado de Goiás no cargo de Praça – Soldado de 2ª Classe”.
Ora, trazendo o Edital expressa previsão de regiões distintas para lotação (fl. 68), a distribuição deve ocorrer primeiramente dentro da região escolhida pelos candidatos, salvo em caso de extrema necessidade, devidamente motivada, sob pena de violação aos princípios da impessoalidade, isonomia e vinculação do edital.
No caso em tela, a lotação dos recorrentes em localidades diversas daquelas inicialmente selecionadas no momento da inscrição no concurso público foi motivada, genericamente, pela necessidade do serviço, conforme é possível aferir no ato subscrito pelo Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de Goiás às fls. 180/205.
Dessa forma, de acordo com a jurisprudência pátria, o servidor público que não goza da garantia da inamovibilidade poderá ser removido pela Administração Pública a qualquer tempo. Porém, é imprescindível a motivação do ato administrativo de remoção, em que deverá constar a exposição expressa dos motivos pelos quais o servidor está sendo removido, o que não se verifica no ato exarado pelo Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de Goiás.
Ademais, esta Corte tem se posicionado no sentido de que o ato administrativo de remoção, quando não apresenta uma motivação idônea, com a devida observância dos princípios e das regras administrativas, deve ser considerado nulo, não sendo suficiente a mera alegação de necessidade ou interesse do serviço para justificar a validade do ato.
Há um acórdão muito citado na literatura jurídica nacional, proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em 1948, que é apontado como o primeiro precedente judicial brasileiro acatando a teoria do desvio de poder (teoria também nomeada de “desvio de finalidade”). A teoria já era bastante conhecida na produção literária brasileira daquela época, mas ainda não se tinha atentado para manifestações judiciais concretas dessa forma de controle dos atos administrativos pelo Judiciário.
A decisão tornou-se conhecida e merecedora de comentários de juristas renomados em revistas jurídicas[1]. Não é exagero afirmar que a técnica de se atribuir ao ato uma série de requisitos ou elementos foi instrumento fundamental para viabilizar o controle jurisdicional de uma deliberação estatal que, aparentemente, não teria ferido a lei, uma vez que fora produzida pela autoridade competente e em obediência aos requisitos formais exigíveis à época. O ato foi considerado contrário ao direito por algo que lhe era inerente, sua finalidade, embora não integrasse um de seus requisitos formais. O Judiciário passava a entender como parte do ato, passível de controle de legalidade, não apenas o seu corpo (elementos formais), mas também o seu “espírito” (finalidade).
Percebam que a linha de raciocínio apresentada no voto condutor, do então Desembargador Seabra Fagundes, que levou à invalidação do ato por vício de finalidade (elemento ou requisito do ato apontado como violador do direito), guarda certa semelhança com o precedente mais atual colhido do STJ e transcrito acima. Em ambas as situações, o Judiciário não se convence das razões apresentadas para justificar a prática do ato impugnado.
Apelação Cível n. 1422, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Emprêsa de Transporte Potiguar Ltda. vs Inspetoria Estadual de Trânsito
Relator: Sr. Desembargador Seabra Fagundes
O caso destes autos, em singular coincidência, oferece alguma analogia com o que vimos de referir, ocorrido na França. O impetrante, mantendo, como o seu concorrente (Serviço de Transporte Mipibuense), um serviço de ônibus entre São José de Mipibu e Natal, pede à Inspetoria de Trânsito autorização para fazer trafegar diariamente mais um carro, com saída daquela cidade às 7 horas e desta às 17.
O pedido nada continha de nocivo ao interesse público, pois as horas indicadas não coincidiam com as de outros veículos seus ou do Serviço de Transporte Mipibuense.
Nem para despachá-lo em termos diversos dos em que foi formulado se alegou qualquer razão de interesse público. Não se alegou no momento do despacho, como não se alegou, posteriormente, nas informações solicitadas pelo juiz relator.
O próprio melindre que a autoridade policial deixa transparecer ao estranhar pretendesse o impetrante interferir nas suas atribuições, ditando normas de tráfego (horário), que só a ela competia regular, é o que pode haver de mais desarrazoado.
Porque o procedimento do impetrante nada teve de insólito. Ao contrário, foi o mais natural. Solicitando horário para um novo ônibus era de esperar que declarasse, de logo, qual o que melhor lhe convinha.
Desde que o fez em termos respeitosos, usou de uma faculdade tão legitima como a de pedir novo horário sem declinação de qual o conveniente.
Mesmo consideradas as outras viagens já permitidas ao impetrante e ao seu concorrente, nenhuma inconveniência, pela proximidade de horas, dando lugar a possíveis rivalidades no percurso (problema de segurança), se afigurava surgir, pois no horário pleiteado se guardavam, entre as viagens já programadas e as novas, os intervalos mínimos tidos anteriormente pela Inspetoria de Trânsito como satisfatórios (trinta minutos).
Assente que nenhuma razão de interesse coletivo se apresentou para denegar o pedido da Empresa de Transporte Potiguar Limitada, vejamos o outro lado do problema, isto é, como a solução desatendeu a esse interesse e favoreceu terceiro.
E, assim vistos os dois aspectos, a conclusão da ilegitimidade do ato e da procedência do pedido se imporá.
As primeiras horas da manhã e as últimas da tarde são as mais utilizadas pelos que, exercendo ocupações habituais nesta capital ou a ela vindo eventualmente a negócio, precisam aqui aproveitar as horas frutíferas do dia. Portanto é natural que, no interesse dos utentes dos serviços de transporte coletivo, se enquadrem as viagens, de preferência, nas primeiras horas da manhã e à tardinha.
Os ônibus que de São José para Natal saiam às 10 horas e daqui para lá retomem às 22 horas, pouca utilidade poderão ter ou a poucos poderão servir, sendo também de supor, com fundadas razões, dado o volume global de movimento entre os dois Municípios, que os veículos enquadrados em tais horários minguada renda apurem.
Por que razões pois, e com que finalidade, vetar o pedido da Empresa de Transporte Potiguar Limitada para fazer circular carros em horas de movimento mais intenso e de maior conveniência para o público, permitindo-se apenas viagens a horas de escasso interesse para ambos, público e empresa?
À primeira vista se percebe que o ônibus das 22 horas, havendo como há um outro, da mesma empresa, às 21, quase não terá movimento, ou, se o tiver, tê-lo-á em detrimento do desse outro.
A fixação para as 17 horas, que fora a pedida, daria ensejo a um movimento razoável, para o empresário e para o público, sem afetar gravemente a lotação da viagem próxima (18 e 30) do Serviço de Transporte Mipibuense (nem tal se alegou), porque arrebanharia os que houvessem concluído atividades até àquela hora e deixaria à outra viagem quantos, dependentes do fechamento do comércio, repartições etc., permanecessem presos a negócios além das 17 horas.
Sem dúvida a conciliação equitativa entre os interesses das duas empresas, já que uma queria ampliar os serviços, seria o de desejar, até com uma refusão geral dos horários, dada a maior afluência de movimento em certas horas. Mas, como se fez, desprezou-se, por inteiro, o de uma delas. Deixou-se ao Serviço de Transporte Mipibuense todo o grande movimento da parte final da tarde.
Indiquem-se, ainda, como circunstâncias ponderáveis para mostrar o favorecimento dessa empresa, o lhe ter ficado o privilégio das viagens extraordinárias, quantas queira e nas horas que entender, por um motivo, este declinado, não de todo aceitável: o de só ter no serviço dois carros. Ora, se uma empresa dispõe de menos carros, poderá merecer, como organização menor, certo estímulo às suas rendas com a permissão de viagens extra-horário, mas também poderá não estar em condições de realizar viagens extraordinárias a contento das necessidades do público.
Por outro lado não é razoável que quem melhor serve, procurando ampliar o serviço (e aqui convém esclarecer que se trata de empresa de possibilidades econômicas equivalentes, a tirar pelo número de ve1culos com que se apresentam ao tráfego por dia), seja privado de vantagem em detrimento do seu concorrente.
Sobretudo os termos em que se situou o privilégio das viagens extraordinárias (inteiramente à vontade do concessionário quanto ao número e horas) põem de manifesto o tratamento preferencial a ele reconhecido.
É de notar que o único serviço de ônibus no Estado sujeito a horário pela Inspetoria (afirmativa do impetrante, não contestada) é esse, o que torna suspeito o zelo fiscalizador da autoridade, pois horários deveriam existir para todas as linhas.
Também se deve atentar em que o preço cobrado pelo impetrante (Cr.$ 3,00 por pessoa) é bem inferior ao do seu concorrente (Cr$ 5,00), o que deveria induzir a oferecer-lhe facilidades, já que se as não tiveram as suas tarifas como não remuneratórias e destinadas a mero propósito desleal de concorrência.
A partir dessa análise detalhada das circunstâncias que circundaram a deliberação administrativa impugnada, chegou-se à conclusão assim resumida em ementa:
PODER DISCRICIONARIO DA ADMINISTRAÇÃO – ABUSO DESSE PODER -MANDADO DE SEGURANÇA -DIREITO LÍQUIDO E CERTO
— No que concerne à competência, à finalidade e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos textos legais como qualquer outro.
—O ato que, encobrindo fins de interesse público, deixe à mostra finalidades pessoais, poderá cair na apreciação do Poder Judiciário, não obstante originário do exercício de competência livre.
—O “fim legal” dos atos da Administração pode vir expresso ou apenas subentendido na lei.
—O direito que resulta, não da letra da lei, mas do seu espírito, exsurgindo implicitamente do texto, também pode apresentar a liquidez e certeza que se exigem para concessão do mandado de segurança.
O motivo também é requisito de validade dos atos administrativo de grande utilidade para propiciar o controle da atuação administrativa. Leia abaixo um pitoresco julgado do Supremo Tribunal Federal – STF que avalia as características do motivo alegado pela autoridade administrativa (um prefeito) para justificar a prática de determinado ato no exercício de seu poder de polícia. O ato mandava retirar do cemitério público a lápide de um jazigo, que continha a seguinte inscrição: “Bípede, meu irmão: Eis o fim prosaico de um espermatozoide que, há mais de 80 anos, penetrou num óvulo, iniciou seu ciclo evolutivo e acabou virando carniça. Estou enterrado aqui. Sou Chico Sombração. Xingai por mim.”.
O ato administrativo praticado pelo prefeito, tinha o seguinte teor: “Lápide é a laje que cobre o jazigo com inscrição funerária de saudade. Não resta dúvida, a filosofia de cada um deve ser respeitada, uma vez que não fira princípios gerais e éticos. Retire-se a placa colocando-a à disposição dos interessados.”
O STF, ao examinar o caso em Recurso Extraordinário, mesmo reconhecendo que o prefeito detinha competência para zelar pelo cemitério público e, nessa condição, lhe competia exercer o poder polícia, não atendeu a um dos requisitos para atuar licitamente, qual seja, o de apresentar um motivo adequado e compatível com a fundamentação legal para o exercício de suas prerrogativas. Confira a linha de argumentação do relator do acórdão, o Ministro Bilac Pinto:
Supremo Tribunal Federal, RE 76.163-SP, julgado em 17/12/1974
É fora de dúvida que às municipalidades incumbe a polícia, a direção e administração dos cemitérios públicos sob sua jurisdição. Por outro lado, consagrado está o princípio da laicidade de tais cemitérios.
Assentados esses pressupostos, o enquadramento jurídico da matéria incide sobre o conteúdo e a extensão do poder de polícia do Prefeito, no que concerne especificamente à censura dos epitáfios inscritos nos túmulos.
Temos como irrecusável a competência do Prefeito de usar do poder de polícia, de que está investido, para impedir a colocação de certos epitáfios, seja por motivo de ordem pública, seja por serem ofensivos à moral. A inscrição sepulcral que pelo seu conteúdo político possa dar lugar a manifestação a ela favoráveis ou contrárias, por parte dos frequentadores da necrópole, perturbando a ordem pública, é exemplo de caso em que se legitima a ação do executivo municipal no sentido de sua remoção.
(…)
O outro motivo que poderia legitimar o ato do Prefeito, seria o de conter o epitáfio expressões ofensivas à moral pública. Tal não ocorre, porém. Excluída a frase final, que será analisada a seguir, ele contém, na parte inicial impugnada, verdade biológica sobre a origem e o fim da vida humana. A afirmação ali contida, dado seu caráter científico, não pode ser reputada como ofensiva à moral. O vocativo final “xingai por mim”, por igual, não contém ofensa à moral. Esse período revela o espírito satírico e irreverente de Chico Sombração, que desejou ficasse perpetuado na sua inscrição funerária esse traço de sua personalidade. Nela não há nem mesmo blasfêmia ou ultrage contra qualquer religião ou divindade, não obstante tratar-se de cemitério secular.
O Sr. prefeito Municipal, ao determinar a remoção da placa mortuária motivou sua decisão com a alegação de que o epitáfio nela inscrito feria “princípios gerais e éticos.”
Os “princípios gerais” invocados não têm qualquer significação jurídica com que se pudesse legitimar o ato administrativo praticado.
A referência a “princípios éticos” também não tem préstimo para fundamentar a decisão impugnada.
Qualquer que seja o conceito ou a definição de ética a que se recorra (…) não se conseguirá identificar o princípio ético que teria sido ofendido pelo epitáfio de Francisco Franco de Souza.
A ausência de especificação do “princípio ético” violado, finalmente, exclui, por si só, a validade jurídica da motivação do ato administrativo que determinou a retirada da lápide em que estava escrito o epitáfio.
Tendo o sr. Prefeito Municipal fundado o seu ato nos dois motivos acima apontados, cuja improcedência demonstramos, devemos recorrer à “teoria dos motivos determinantes” para dela extrair as consequências jurídicas desse vício do ato jurídico questionado.
Valho-me da lição do saudoso Prof. Francisco Campos, acerca da aplicação dessa teoria, para evidenciar a conclusão a que teremos fatalmente que chegar:
“(…)
Quando a lei estabelece que um determinado ato tenha certa causa ou, ainda mesmo que o não faça, deixando livre ao Governo praticá-lo, sem necessidade de invocar ou declarar motivo, o estado de fato, pressuposto pela lei como motivo legítimo do ato ou o estado de fato invocado ou declarado pelo Governo como motivo ou fundamento para praticá-lo, constitui a sua razão jurídica de ser.
A desconformidade entre a causa real do ato e o motivo que a lei exige como causa para que ele possa ser legitimamente praticado, ou no caso em que a lei não prescreve motivo especial à prática do ato, desde que o Governo o pratica declarando o seu motivo, a desconformidade entre este e a situação de fato pressuposta pelo Governo gera, como consequência, a invalidade ou a ineficácia do ato. Na primeira hipótese, por força da lei, que prescreve ao ato um motivo diverso daquele em virtude do qual foi praticado; na segunda hipótese, por força da própria declaração de vontade do Governo, que invocando para o ato um motivo, que não era necessário declarar, manifestou, de modo inequívoco, só haver querido praticar o ato em vista, por consideração ou sob a influência do motivo invocado ou declarado” (Francisco Campos, Direito Administrativo, ed. Revista Forense, pág. 313/315).
Na espécie não ocorreu qualquer dos dois motivos que, como apontamos de início, poderiam legitimar o ato administrativo do Prefeito, no exercício do poder polícia concernente à censura dos epitáfios tumulares.
Os dois outros motivos mencionados como justificação do ato, além de juridicamente inidôneos para justificá-lo, também não ficaram demonstrados.
Aplicando à espécie a teoria dos motivos determinantes sou levado a concluir pela invalidade do ato do Sr. Prefeito Municipal.
As características que tornam os atos administrativos diferentes dos atos jurídicos privados podem variar bastante em virtude da finalidade de cada ato. Existem atos administrativos que buscam conferir direitos a particulares; outros, em sentido inverso, impõem restrições a direitos privados; existem atos expedidos em caráter preventivo; outros definem matéria litigiosa no âmbito administrativo e assim por diante. É natural que, em virtude dessa variedade de objetivos, também sejam destacáveis características diversas em cada tipo de ato. A abordagem mais comum do assunto na literatura especializada, contudo, costuma reunir todas as características mais marcantes dos atos administrativos em conjunto, associando-as à categoria geral dos atos administrativos.
Você lerá adiante uma síntese da fórmula mais frequente de explicação do tema e, em seguida, trecho de reportagem que contempla variadas deliberações administrativas.
Conceito e elementos do ato administrativo
Por Reilda Meira. In: Ato administrativo, bens públicos e intervenção administrativa na propriedade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Carlos Ari Sundfeld (organizadores). São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2012. (Coleção doutrinas essenciais: direito administrativo; v. 2).
Sabe-se que todos os atos administrativos são tidos por legítimos, isto é, se presumem verazes até prova em contrário, por força, unicamente, de sua emanação.
Ademais, cabe à Administração Pública, em certas circunstâncias, executar suas pretensões, sem recurso ao Poder Judiciário. “Auto-executoriedade é a execução coativa, por ato próprio da Administração Pública, sem intervenção do Poder Judiciário, dos atos administrativos, ensina Osvaldo Aranha Bandeira de Mello.
Além dessas qualidades, encontra-se no regime jurídico dos atos administrativos a exigibilidade, uma vez que tem o Poder Público a possibilidade de compelir terceiro, direta ou indiretamente, a um comportamento desejado.
Prédio de alto padrão é erguido no Itaim Bibi sem licença da Prefeitura de SP
Por Adriana Ferraz, 15/02/2023 | 17h06
Fonte: Estadão, disponível em: https://www.estadao.com.br/sao-paulo/predio-de-alto-padrao-e-erguido-no-itaim-bibi-sem-licenca-da-prefeitura-de-sp/. Acesso em 31.07.2023.
A Prefeitura de São Paulo permitiu que um prédio de 20 apartamentos fosse construído sem licença em um dos quarteirões mais valorizados da cidade. O edifício foi erguido no número 1.246 da Rua Leopoldo Couto de Magalhães Júnior, a cerca de três minutos de caminhada da Avenida Brigadeiro Faria Lima, no Itaim Bibi.
De altíssimo padrão, o empreendimento, com apartamentos de 382 a 739 metros quadrados de área útil e até oito vagas de garagem, teve três pedidos de alvará indeferidos pela Secretaria Municipal de Urbanismo e Licenciamento e nenhum registro legal da obra até a semana passada. Segundo avaliações de mercado, as unidades partem de R$ 14,6 milhões.
Segundo o processo interno da pasta, obtido pelo Estadão, a Prefeitura concedeu o alvará de aprovação de edificação nova à construtora São José, responsável pelo projeto, mas não o alvará de execução de edificação nova, exigido para o início das obras. As licenças fornecidas são de 2018 e o último pedido negado para a execução, em terceira instância, ocorreu em agosto de 2022.
Procurada pela reportagem após denúncia feita pelo vereador Antonio Donato (PT), a assessoria da secretaria confirmou que o “alvará de aprovação de edificação nova não dá direito ao início da obra”. A pasta de Urbanismo e Licenciamento também afirmou que os pedidos de execução foram indeferidos porque a construtora não apresentou a certidão de compra de títulos imobiliários, os chamados Certificados de Potencial Adicional de Construção (CEPACs), exigida para a área, que está localizada no perímetro da Operação Urbana Faria Lima.
O prédio, que já está de pé, só foi oficialmente embargado na terça, 14, após questionamento do Estadão sobre as providências tomadas. Do mesmo modo, a Prefeitura só passou a investigar o caso nesta semana após tomar consciência das irregularidades apontadas pelo vereador petista. A primeira multa, no valor de R$ 2,5 milhões, foi aplicada nesta quarta.
Em nota, a pasta afirmou que “a administração regional de Pinheiros, responsável pela fiscalização, vai fazer uma apuração preliminar interna para averiguar eventuais responsabilidades de servidores na condução do processo em questão”. O Município não respondeu, no entanto, se a Controladoria-Geral do Município acompanha o caso.
Já a SP Urbanismo, empresa responsável pela gestão das operações urbanas, informou que a construtora São José nem sequer solicitou proposta de participação na Operação Faria Lima, rito que deve ser seguido para empreendimentos no território.
“Não consta proposta de participação aprovada ou em análise do empreendimento mencionado. Para a obtenção de certidão de pagamento de outorga onerosa em CEPAC, o empreendedor precisa apresentar à pasta comprovante de aquisição de títulos na quantidade necessária para o empreendimento”, explicou.
Segundo o processo relativo ao projeto, a São José deveria ter comprovado a compra de 3.534 CEPACs, o que, de acordo com os valores negociados no último leilão, representa uma quantia de R$ 62,2 milhões. O montante, no entanto, pode ser muito maior porque os títulos já foram negociados em leilão e podem ser transferidos de empresa para empresa de acordo com a demanda do mercado.
Procurada pela reportagem por dois dias, a construtora São José não retornou os contatos da reportagem. A empresa pode recorrer da multa. A Prefeitura não informou quais outras medidas tomará a partir do conhecimento do caso.
Leia a advertência feita por Marçal Justen Filho antes de apresentar uma das possíveis classificações dos atos administrativos. Marçal foi Professor Titular da UFPR e é um dos coautores deste livro.
Curso de Direito Administrativo, 11ª ed.
Por Marçal Justen Filho, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 405
Os institutos abaixo referidos são frequentemente mencionados em leis e atos infralegais. A configuração normativa determina as características da figura para cada caso concreto. Isso acarreta a impossibilidade de formulações teóricas generalizantes sobre essas espécies de atos administrativos. A exposição abaixo reflete o entendimento prevalente na doutrina, mas não se superpõe à disciplina normativa existente. Em suma, é possível que uma lei altere as características usualmente apontadas relativamente a uma espécie de ato administrativo. A solução adotada pela lei, num caso concreto, pode comportar crítica sob o prisma doutrinário, sem que tal afete a sua validade.
Agora veja a classificação adotada na regulamentação de uma importante agência reguladora federal:
AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL
RESOLUÇÃO Nº 612, DE 2013
Aprova o regimento interno da Anatel
Art. 40. A Agência manifestar-se-á mediante os seguintes instrumentos:
I – Resolução: expressa decisão quanto ao provimento normativo que regula a implementação da política de telecomunicações brasileira, a prestação dos serviços de telecomunicações, a administração dos recursos à prestação e o funcionamento da Agência;
II – Súmula: expressa decisão quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e fixa entendimento sobre matérias de competência da Agência, com efeito vinculativo;
III – Ato: expressa decisão sobre outorga, expedição, modificação, transferência, prorrogação, adaptação e extinção de concessões, permissões e autorizações para exploração de serviços de telecomunicações, uso de recursos escassos e exploração de satélite, e sobre Chamamento Público;
IV – Despacho Decisório: expressa decisão sobre matérias não abrangidas pelos demais instrumentos deliberativos previstos neste artigo;
V – Despacho Ordinatório: manifestação de mero expediente, sem cunho decisório, não abrangida pelos demais instrumentos deliberativos previstos neste artigo, que promove uma providência ordinatória propulsora do processo administrativo;
VI – Acórdão: expressa decisão proferida pelo Conselho Diretor, não abrangida pelos demais instrumentos deliberativos previstos neste artigo;
VII – Consulta Pública: expressa decisão que submete proposta de ato normativo, documento ou assunto a críticas e sugestões do público em geral;
VIII – Portaria: expressa decisão relativa a assuntos de interesse interno da Agência.
Parágrafo único. A Resolução, a Súmula, o Acórdão e a Consulta Pública de minuta de ato normativo são instrumentos deliberativos de competência exclusiva do Conselho Diretor.
Para finalizar essa investigação “microscópica” da atuação administrativa, resta abordar as intrigantes hipóteses nas quais a administração deixa de agir e, com isso, gera efeitos relevantes no mundo jurídico. É o que na linguagem especializada se chama de “silêncio da Administração”. Professor Emérito da PUC-SP, Celso Antônio Bandeira de Mello explica o fenômeno:
Curso de Direito Administrativo, 36ª ed.
Por Celso Antônio Bandeira de Mello, Belo Horizonte: Fórum, 2023, p.323
Se a Administração não se pronuncia quando deve fazê-lo, seja porque foi provocada por administrado que postula interesse próprio, seja porque um órgão em de pronunciar-se para fins de controle de ato de outro órgão, está-se perante o silêncio administrativo.
Em alguns casos a lei atribui dado efeito ao silêncio. Estabelece que, decorrido in albis o prazo nela previsto para pronunciamento da Administração, considera-se deferida ou indeferida (que é o mais comum) a pretensão do administrado ou, então, que o ato sob controle está confirmado ou infirmado.
(…)
Na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um “fato jurídico”, e in casu, um “fato jurídico administrativo”. Nada importa que a lei haja atribuído determinado efeito ao silêncio: o de conceder ou negar. Este efeito resultará do fato da omissão, como imputação legal, e não de algum presumido ato, razão por que é de rejeitar a posição dos que consideram ter aí existido um “ato tácito”.
Não há ato sem extroversão. Por isso mesmo, ainda que a Administração houvesse, de antemão, contado com o efeito legal previsto – e por tal motivo se omitido –, de qualquer forma o efeito que surgirá é consequência normativamente irrogada ao fato da omissão, não havendo como filiá-la a uma inexistente extroversão administrativa, a uma declaração jurídica que não houve por parte dos agentes públicos que deveriam tê-la proferido. (BANDEIRA DE MELLO, 2023/323)
Como visto acima, existem previsões legais que conferem efeitos negativo ao silêncio da Administração Pública, isto é, diante da omissão em decidir, a lei prevê que o pleito realizado deve ser tomado como rejeitado. Esse é o tratamento conferido, por exemplo, pela legislação do Estado de São Paulo:
LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DO ESTADO DE SÃO PAULO – Lei 10.177, de 1998
Art. 33.O prazo máximo para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração será de 120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido.
§ 1º Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em contrário.
Para pedidos relacionados à liberação de atividade econômica, a legislação pretendeu adotar viés oposto, indicando a anuência do poder público no caso de silêncio. Veja como isso foi feito:
LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA – Lei Federal n. 13.874, de 2019
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
(…)
IX – ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei;
Tramita no Senado Federal um projeto de lei que pretende atualizar a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784, de 1999) e torná-la incidente também sobre Estados e Municípios. Uma das inovações propostas envolve tratamento mais detalhado do chamado silêncio da Administração. Confira as novidades:
PROJETO DE LEI 2.481, DE 2022, do Senado Federal
“Art. 49-H. A omissão ou recusa da autoridade em decidir após o decurso do prazo previsto no caput do art. 49 transferirá, pelo mesmo prazo, a competência decisória para a autoridade superior, sempre que a lei não dispuser de forma diversa, sem prejuízo da responsabilidade de quem deu causa ao atraso.
§ 1º Na hipótese do caput, a autoridade que deveria ter decidido o processo poderá, a qualquer tempo, antes da decisão da autoridade superior, suprir a omissão.
§ 2º A transferência de competência de que trata o caput não afasta a necessidade de adequada instrução do processo, com a realização prévia de todas as etapas técnicas previstas em lei.
§ 3º Compete à autoridade superior zelar pelo cumprimento do disposto no § 2º.
§ 4º Nos casos de omissão ou recusa de decidir e sempre que a lei não dispuser de forma diversa, a Administração Pública pode atribuir, em ato normativo ou contrato, efeitos de aceitação tácita ou de alteração de competência para decidir. § 5º O silêncio administrativo terá efeito de indeferimento tácito do pedido formulado pelo interessado nos processos que tenham como consequência:
a) a transferência de poderes relativos ao domínio ou serviço público para o requerente ou a terceiros;
b) que envolvam o exercício de atividades lesivas ao meio ambiente, conforme estabelecido pelo respectivo órgão ambiental competente;
c) responsabilidade patrimonial e compromisso financeiro das Administrações Públicas.
§ 6º Nas hipóteses de indeferimento tácito por silêncio administrativo, caberá recurso administrativo, incumbindo à autoridade competente decidir expressamente dentro do prazo legal.
§ 7º Nos processos administrativos, a ausência de decisão no prazo legalmente previsto viola o direito líquido e certo dos interessados.
§ 8º Os efeitos do silêncio administrativo podem ser opostos perante a Administração e qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, produzindo seus efeitos a partir do termo do prazo máximo em que a decisão deve ser emitida.
§ 9º O silêncio poderá ser comprovado por qualquer meio de prova admitido por lei, inclusive por certidão que o ateste.” (NR)
[1] Acórdão e comentário de Vitor Nunes Leal publicados na Revista de Direito Administrativo – RDA, vol. 14, pp. 52-82, disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/10789/9778. Acesso em 21.08.2023.
3. DEBATENDO
a) Aponte os atos administrativos referidos na matéria jornalística transcrita neste capítulo, que relata um imbróglio jurídico envolvendo a construção de um edifício luxuoso em área nobre da cidade de São Paulo e indique quais dos chamados atributos que caracterizam os atos administrativos são possíveis identificar.
b) Os poderes Legislativo e Judiciário também podem emitir atos administrativos? Se você achar que sim, pode citar alguns exemplos?
c) Quais os elementos (ou requisitos) dos atos administrativos podem ser identificados no dispositivo transcrito da Lei de Ação Civil Pública? E no da Lei de Processo Administrativo Federal?
d) Compare as referências legislativas indicadas na questão acima à maneira de sistematizar os elementos do ato administrativo proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro e aponte eventuais diferenças.
e) Leia o acórdão do STJ transcrito nesse capítulo e responda:
e.1. Qual o ato administrativo impugnado?
e.2. Havia lei conferindo competência à autoridade administrativa para realizar a remoção dos servidores?
e.3. Segundo o acórdão, que elemento do ato impugnado continha um vício de validade?
e.4. Que elemento do ato impugnado não poderia ser revisto judicialmente, segundo a tese que defendia sua validade?
f) Use seus conhecimentos sobre a estruturação do ato administrativo e, com base nos fatos relatados no pioneiro acórdão de desvio de poder decidido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, elabore fundamentação para invalidar o ato impugnado com base em outro elemento (requisito) do ato administrativo que não seja a sua finalidade.
g) É possível estabelecer uma diferença entre motivo e motivação dos atos administrativos? A leitura do caso Chico Sombração, decidido pelo STF, pode ajudar nessa resposta.
h) Pesquise em algum curso ou manual de direito administrativo uma classificação dos atos administrativos e compare as definições das espécies listadas nessa obra com a prevista no regimento interno da Anatel, indicando as eventuais coincidências, divergências e omissões.
i) O silêncio da administração deve ser considerado um ato administrativo? O particular pode propor ação judicial (mandado de segurança, por exemplo) contra algum silêncio da administração que considere ilegal? Seria proposta a invalidação do silêncio?
j) Compare o tratamento legislativo dado ao silêncio administrativo na Lei de Processo Administrativo de São Paulo e na Lei de Liberdade Econômica, buscando organizar seus efeitos e a importância de cada uma para resguardar direitos dos particulares.
k) Eventual aprovação do projeto de lei 2.481, de 2022, que pretende alterar a Lei de Processo Administrativo Federal, seria compatível com a determinação constante da Lei de Processo Administrativo do Estado de São Paulo? Em caso de resposta negativa, qual delas deveria prevalecer?
4. APROFUNDANDO
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ato Administrativo e Direitos dos Administrados. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1981.
CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Teoria dos Atos Administrativos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973.
JUSTEN FILHO, Marçal. (2018). Art. 20 da LINDB – Dever de transparência, concretude e proporcionalidade nas decisões públicas. Revista de Direito Administrativo, 13–41. https://doi.org/10.12660/rda.v0.2018.77648
MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (coordenadores). Os Caminhos do Ato Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
SUNDFELD, Carlos Ari. Motivação do ato administrativo como garantia dos administrados, Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura – RDAI, São Paulo, v.5, n.19, p. 461-479, out./dez. 2021.