1. CONHECENDO O BÁSICO
O surgimento do direito administrativo é comumente associado às transformações políticas decorrentes da Revolução Francesa. Tanto a sua constituição, como disciplina jurídica autônoma, quanto sua afirmação na prática cotidiana da burocracia estatal, remontam a esse marco histórico. Na transição do fim do século XVII para o XIX, o liberalismo desponta como doutrina política emergente e transpõe-se para o campo do direito com a sua pretensão de domesticar o poder do Estado. O direito constitucional nasce falando inglês – a partir da promulgação da Constituição norte-americana, ou mesmo antes, na experiência política britânica – enquanto o direito administrativo fala francês, pela criação de um droit administratif que postula conter juridicamente a ação dos agentes públicos.
Caio Tácito, antigo professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, assim descreve esse fenômeno: “O episódio central da história administrativa do século XIX é a subordinação do Estado ao regime de legalidade. A lei, como expressão da vontade coletiva, incide tanto sobre os indivíduos como sobre as autoridades públicas. A liberdade administrativa cessa onde principia a vedação legal. O Executivo opera dentro dos limites traçados pelo Legislativo, sob a vigilância do Judiciário.”
Segundo o italiano Guido Zanobini, a certidão de nascimento do direito administrativo teria sido a “Lei de 28 do pluviose do ano VIII”, correspondente ao ano de 1800 no calendário gregoriano, que organizou e disciplinou o funcionamento da Administração Pública francesa. Tal lei simbolizaria a superação da estrutura de poder do Antigo Regime, fundada não no direito, mas na vontade do soberano (voluntas regis suprema lex est, ou seja, a vontade do rei é a lei suprema). A mesma lei que organiza a estrutura da burocracia estatal operaria para contenção do seu poder, agora subordinado à vontade do Legislativo. Dentro da lógica da separação dos poderes, ao Parlamento caberia o primado na elaboração das normas jurídicas, que não só limitariam como preordenariam a atuação dos órgãos administrativos. À Administração restaria função meramente executiva, de cumprimento mecânico da vontade já manifestada pelo legislador. Essa é a ideia de legalidade administrativa que habita o imaginário jurídico até hoje.
No âmbito acadêmico, destacam-se nessa época alguns eventos de especial relevância: (I) a publicação, em 1808, do livro Principes d´administration publique, de Charles Jean Bonin, no qual se faz, pioneiramente, a separação entre o direito constitucional e o direito administrativo; (II) a criação por Luís XVIII, em 1828, da cátedra de Droit Administratif na Universidade de Paris, entregue ao Barão De Gérando; e (III) a publicação da primeira grande obra sistematizadora da disciplina, pelo próprio Barão De Gérando, em 1829, intitulada Institutes de Droit Administratif Français. A autonomia científica do direito administrativo é conquistada na França, com o surgimento de diferentes teorias sobre seu objeto e princípios específicos, espraiando-se daí para os diferentes países da Europa continental.
Mas essa história oficial do direito administrativo merece ser revisitada – e talvez reinterpretada – à luz de outros fatos igualmente relevantes. Primeiro, parece evidente que a existência da função administrativa, como conjunto de tarefas estatais, precedeu ao direito administrativo. Mesmo nas sociedades mais primitivas, onde tenha havido necessidades essenciais de defesa e manutenção da ordem, há de ter havido também algum vestígio de atividade administrativa rudimentar. Mais que isso, desde o direito romano, encontram-se marcos arqueológicos do direito administrativo, com títulos, no Corpus Juris Civilis e no Digesto, que tratam de aspectos da coisa pública. O mesmo se verifica nas Idades Média e Moderna. O que não havia, como não houve até a Idade Contemporânea, era a autonomia científica e o tratamento sistematizado das normas do direito administrativo.
O segundo aspecto histórico a merecer releitura tem que ver com a própria força motriz do direito administrativo. A associação da criação do direito administrativo ao advento do Estado de direito e do princípio da separação de poderes na França pós-revolucionária constitui o que Paulo Otero, professor da Universidade de Lisboa, denominou ilusão garantística da gênese. O surgimento da disciplina e de suas categorias jurídicas peculiares (supremacia do interesse público, prerrogativas da Administração, discricionariedade, insindicabilidade do mérito administrativo), teriam representado antes uma forma de reprodução e sobrevivência de práticas administrativas do Antigo Regime do que a sua superação.
O direito administrativo não surgiu da submissão do Estado à vontade do legislador – ou, ao menos, não surgiu especialmente por criação legal. Uma Lei de agosto de 1790, complementada por decreto de 16 do Fructidor do ano III, proibiu os juízes de conhecer de litígios contra a Administração, que assim se tornava juíza última de seus próprios atos. A formulação pelo Conseil d’État (o Conselho de Estado francês), de soluções diversas das que resultariam da aplicação do direito civil aos casos envolvendo a Administração Pública, só foi possível em virtude da postura ativista e insubmissa daquele órgão administrativo à vontade do Parlamento. A conhecida origem pretoriana do direito administrativo, como construção jurisprudencial derrogatória do direito comum, traz em si esta contradição: a criação de um direito especial da Administração Pública resultou não da vontade geral, expressa pelo Legislativo, mas de decisão do próprio Executivo.
Essa circunstância histórica desafia a crença nos alicerces liberais do direito administrativo: a atribuição da função de legislar sobre direito administrativo a um órgão da jurisdição administrativa, situado dentro do Poder Executivo, não se coaduna com as noções clássicas de legalidade como submissão à vontade geral expressa na lei (Rousseau) e da partilha de funções entre os poderes (Montesquieu). Nenhum objetivo de garantia de direitos se poderia esperar de uma Administração Pública que edita suas próprias normas jurídicas e julga soberanamente seus litígios com os administrados.
Chega-se, assim, à segunda contradição na gênese do direito administrativo: a criação da jurisdição administrativa. Contrariando a noção intuitiva de que ninguém é bom juiz de si mesmo, a introdução do contencioso administrativo — e a consequente subtração dos litígios jurídico-administrativos da alçada do Poder Judiciário —, embora alicerçada formalmente na ideia de que “julgar a Administração ainda é administrar” (juger l’administration c’est encore administrer), não atendia a um objetivo garantístico, mas antes se baseou na desconfiança dos revolucionários franceses contra os tribunais judiciais, pretendendo impedir que o espírito de hostilidade existente nestes últimos contra a Revolução limitasse a ação das autoridades administrativas revolucionárias. Aliás, o modelo de contencioso em que a Administração julgaria a si própria não representou qualquer inovação da Revolução Francesa, sendo, antes, uma continuidade daquele vigorante no Antigo Regime. Como dito por Alexis Tocqueville, “nesta matéria encontraríamos a fórmula; ao Antigo Regime pertence a ideia.”
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
Vale conhecer a visão de autores que rejeitam qualquer caráter autoritário na formação histórica do direito administrativo. Na verdade, essa sempre foi a vertente majoritária da literatura brasileira, que procura associar os institutos e conceitos tradicionais do direito administrativo ao surgimento do próprio Estado de direito. Veja-se, nessa linha, o texto do professor Emerson Gabardo, da Universidade Federal do Paraná:
O suposto caráter autoritário da supremacia do interesse público e
das origens do Direito Administrativo: uma crítica da crítica
Por Dorrit Harazim
(O Globo, 23 de julho de 2023)
Qualquer vida é uma travessia contínua de fronteiras. Somos todos uma cartografia ambulante. Desde o momento da concepção sem volta – narrada de forma memorável pelo personagem central do romance “O tambor”, de Günter Grass – até nosso enredamento final, do qual também não tem volta. Entre o nascer e o morrer, a sucessão de rupturas nem sempre é percebida. O simples movimento de sair de casa (do privado) para a rua (o público), por exemplo, tão corriqueiro e banal, traz embutido todo um ritual preparatório. Vai de uma checada em alguma luz acesa, o fechar de uma janela aberta, um apalpar de bolsos, uma espiadela na bolsa para ver se está tudo lá, talvez uma última conferida no espelho. Mas, a cada vez que giramos a chave da porta de saída, deixamos para trás nossa vida interior. E do lado de fora, escreveu Georges Perec em “Espèces d’espaces”, “outras gentes, o mundo, o público, a política. Você não pode simplesmente passar de um a outro espaço; para atravessar a soleira você precisa mostrar suas credenciais, saber se comunicar com o mundo exterior”.
Depoimento publicado nesta semana no site da revista Piauí por Gabriela Figueiredo mostra a violência da primeiríssima credencial exigida até hoje de milhões de brasileiros: antes mesmo de pisarem na rua, eles devem passar pelo elevador de serviço. O tema é surrado. Já foi fartamente estudado, documentado e denunciado em filmes, novelas, romances. Ainda assim, no início deste mês, o prefeito do Rio de Janeiro teve de sancionar a lei 7.957, que proíbe a denominação “elevador social” e “elevador de serviço” nos prédios particulares da cidade, em parte porque a lei anterior, que 20 anos atrás vetava qualquer tipo de discriminação em elevadores, nunca foi aceita pelos portadores do privilégio social.
Gabriela é filha do porteiro de um prédio de classe alta de Ipanema, onde viveu da primeira infância até se formar em Letras pela PUC-Rio. Cresceu seguindo ao pé da letra o pedido do pai: sempre chamar moradores de “senhor” e “senhora” e jamais usar o elevador social. A leitura de Lima Barreto na faculdade fez com que começasse a questionar o lugar de cada um na sociedade. Contudo, só pôde compreender a dimensão da violência interiorizada quando foi fazer mestrado na Espanha, aos 29 anos: – Entrei em um prédio que tinha dois elevadores, um do lado do outro, e nenhuma placa para distinguir qual era o de serviço e qual o social. Travei, sem saber em qual entrar…”.
Este desconcertante depoimento ajuda a entender porque os parlamentares aprovaram uma lei para mexer com placas de elevadores – algo que, à primeira vista, parece da esfera privada, da relação só entre condôminos. O legislador viu nelas, e com razão, um instrumento de desigualdade e de segregação racial e social e, por isso, decidiu proibi-las.
E foi além. As normas que você vai ler a seguir são normas de direito administrativo. Elas, apesar de lacônicas, deram competências à administração pública municipal: regulamentar, fiscalizar e punir. Assim, criaram mais uma regulação administrativa municipal sobre o setor privado. Caberá aos servidores públicos municipais aplicá-la. E qualquer pessoa poderá acionar a administração pública para denunciar seu desrespeito.
LEI N.º 7.957, DE 3 DE JULHO DE 2023
Dispõe sobre a vedação da diferenciação de elevadores no âmbito do Município e dá outras providências
O PREFEITO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO. Faço saber que a Câmara Municipal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Fica vedado o uso das denominações Elevador Social e Elevador de Serviço nos elevadores dos prédios privados no âmbito do Município, excetuando-se elevadores de carga.
Art. 2º São objetivos desta Lei:
I – coibir qualquer tipo de discriminação; e
II – proporcionar o dinamismo para o acesso a estabelecimentos privados.
Art. 3º O descumprimento do disposto nesta Lei sujeitará o infrator, quando pessoa jurídica de direito privado, às seguintes penalidades:
I – advertência, quando da primeira autuação da infração; e
II – multa, quando da segunda autuação.
Parágrafo único. A multa prevista no inciso II deste artigo será fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo seu valor atualizado pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, ou outro índice que venha substituí-lo.
Art. 4º Caberá ao Poder Executivo regulamentar a presente Lei em todos os aspectos necessários para a sua efetiva aplicação. Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Pensar um pouco nesta lei, e nas questões sociais e administrativas por trás dela, pode nos aproximar um pouco da realidade da gestão pública. Por que será, mesmo depois de muitos anos, que a lei anterior não fez muita diferença em relação ao problema que quis enfrentar? Qual o risco de as boas intenções da nova lei acabarem se perdendo em um mar de burocratização ou de ela simplesmente cair no esquecimento? Como tornar a lei nova conhecida e de fato respeitada? Mesmo que as tais placas desapareçam, será que a nova lei vai conseguir avanços contra a segregação?
Agora que conhecemos uma experiência de regulação administrativa de um antigo problema, vamos olhar para outra. É a regulação administrativa municipal de algo que surgiu por conta da evolução tecnológica: as dark kitchens e o mercado de comida para entrega. A seguir, uma adaptação de notícia sobre isso.
Prefeitura de São Paulo regulamenta
funcionamento de dark kitchens
Cozinhas vão precisar reservar área para o estacionamento de motos e bicicletas e serão responsáveis pelos incômodos causados à vizinhança, entre outras regras
Por Estadão
(9 maio 2023)
A Prefeitura de São Paulo apresentou nesta terça-feira, 9, as regras de funcionamento dasdark kitchens na capital. O texto, publicado por meio de decreto do Diário Oficial da Cidade, define os procedimentos que devem ser seguidos para instalação ou adequação dos empreendimentos, bem como o de fiscalização de ruídos, emissão de poluentes, e obstrução das vias públicas e calçadas.
As dark kitchens funcionam em conglomerados de cozinhas para a produção e preparo de refeições para entregas, mas não para o consumo dos alimentos no local. O modelo de negócio gastronômico cresceu na capital nos últimos anos, sobretudo no período de pandemia de covid-19.
Com instalações concentradas em bairros residenciais, as dark kitchens viraram alvo de reclamações de moradores de São Paulo por gerar mais poluição sonora, atmosférica, concentrar as vias com filas de motoboys e aumentar a concentração de lixos nas calçadas. Em novembro do ano passado, uma lei de regulamentação da atividade proposta pelo Executivo foi aprovada na Câmara e sancionada pelo prefeito.
Com a regulamentação da lei, as cozinhas vão precisar realizar a descarga de gases de exaustão em uma altura de 5 metros acima do topo das edificações do entorno, ou aplicar a dispersão de forma alternativa, mas comprovando a eficácia do método.
Além disso, o projeto determina que os empreendimentos reservem uma área interna para o estacionamento de motocicletas e bicicletas usadas para as entregas (uma vaga para cada 12m² de área da cozinha) – está vetado o uso das vias públicas como estacionamento – e instalar um abrigo para acomodar o lixo gerado – o local deverá estar distante de onde se manipula os alimentos.
O texto prevê também que as dark kitchens, que não poderão ser menores que 12m², devem estar separadas por um raio de 300 metros de distância entre si, contando a partir das respectivas fachadas principais, e que elas serão as responsáveis pelos incômodos causados a terceiros e que foram provocados por funcionários do estabelecimento, mesmo que a ocorrência tenha acontecido em área externa das dependências da cozinha industrial.
Os estabelecimentos que já funcionam antes da Lei nº 17.853/2022 terão o prazo de 90 dias para protocolarem pedido de regularização junto aos órgãos municipais. O licenciamento das reformas, como o de construção de novas edificações, será de responsabilidade da Secretaria Municipal de Urbanismo e Licenciamento (SMUL), e as licenças de funcionamento deverão ser requisitadas para a subprefeitura responsável pela área onde a nova dark kitchen vai funcionar.
Em relação a emissão de ruídos, a prefeitura definiu que a fiscalização dos parâmetros de incomodidade, cujo limite aprovado foi de 75 decibéis, será feita pela Divisão de Silêncio Urbano (Psiu) da Secretaria Municipal das Subprefeituras (SMSub), e pela Subprefeitura do local em que o estabelecimento for instalado.
Já a Companhia de Engenharia de Tráfego (CET), junto também com as subprefeituras, será responsável por fiscalizar o estabelecimento que obstruir ilegalmente as vias e calçadas com objetos como cones, cavaletes ou outros dispositivos. Em relação à dispersão ambiental de poluentes emitidos pelas cozinhas industriais, a fiscalização ficará a cargo da Secretaria do Verde e do Meio Ambiente, que deverá observar a legislação urbanística competente, em especial o Código de Obras e Edificações (COE), as Normas Técnicas pertinentes e, quando couber, as legislações de proteção à paisagem e ao patrimônio cultural.
Neste caso, a regulação municipal envolve mais complexidade jurídica. Atente que há várias proibições e obrigações voltadas às dark kitchens, e há vários órgãos da administração municipal envolvidos na expedição de licenças, por meio de atos administrativos, bem como na fiscalização, que podem gerar interdições e sanções, também determinadas por atos administrativos. Tudo isso está disciplinado na nova lei municipal, bem como no regulamento administrativo.
Lembre que a aplicação dessas normas todas pode gerar dúvidas e conflitos, em especial no caso de dark kitchens existentes antes do surgimento da regulação específica. Aí, é bem possível que elas procurem os controles públicos para questionar decisões da fiscalização. Ações judiciais contra as prefeituras são bem comuns em matérias urbanísticas. Isso nos leva a pensar em outras dificuldades de gestão pública geradas por medidas legais.
Agora, deixando o campo da regulação administrativa, e passando para o dos serviços públicos, vamos focar nos direitos subjetivos conferidos por leis a pessoas com deficiência – cuja implementação coordenada parece fazer sentido, mas não é fácil.
É útil ler a explicação de dois servidores públicos que trabalharam em um programa de digitalização das informações sobre as políticas públicas para pessoas com deficiência, informações essas que são decisivas para implementar adequadamente as leis. Observe como os conceitos gerais sobre direito administrativo com que iniciamos este curso estão implícitos no relato desta importante experiência. Há vários órgãos públicos, inclusive de diferentes níveis federativos, envolvidos com políticas públicas para pessoas com deficiência, cada um com sua competência. São políticas que geram direitos subjetivos públicos. A implementação dessas políticas envolve processos e atos administrativos, que podem vir a ser contestados e invalidados, se as informações em que se basearem não forem adequadas. O texto a seguir (uma versão adaptada) e relata uma iniciativa cujo objetivo também é evitar isso.
Transformação digital e o Cadastro Nacional de
Inclusão da Pessoa com Deficiência
Por Március Crispim e Júlia Daphiny
(Estadão, Blog Vencer Limites, 9 janeiro 2023)
Nos últimos anos vivemos uma grande mudança na gestão pública brasileira, a transformação digital. Dados, tecnologia, inovação digital são ativos cada vez mais estratégicos para o setor público. E isso não é diferente nas políticas públicas destinadas à pessoa com deficiência, onde a estruturação do Cadastro Nacional de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Cadastro-Inclusão) possui centralidade.
O Cadastro-Inclusão surgiu com a entrada em vigor da Lei Brasileira de Inclusão (LBI) – artigo 92 da lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015 – e pode ser descrito como uma base de dados agregadora, a nível nacional, com a finalidade de aumentar a confiabilidade das informações e viabilizar uma interface unificada para manuseio cadastral, de modo a facilitar o compartilhamento dos dados da pessoa com deficiência pelos órgãos da gestão pública.
A pessoa com deficiência, ao longo da vida, precisa realizar avaliações de deficiência em diversos órgãos para ter acesso a serviços públicos, como por exemplo: benefício de prestação continuada da assistência social (BPC), a isenção de impostos para aquisição de automóveis, a reserva de cargos em concursos públicos, a reserva de cargos em empresas (cotas), e a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social. Apesar de cada avaliação ter um propósito específico, todos elas requerem comprovação da deficiência para seu acesso.
No Brasil, existem trinta e quatro políticas federais para pessoas com deficiência, identificadas pela Secretaria Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência. Elas podem ser acessadas e acompanhadas pelo Cadastro-Inclusão. O objetivo do cadastro é eliminar dois dos maiores problemas enfrentados por essas pessoas ao lidar com o governo: a burocracia para comprovar a condição de deficiência e a variedade nas avaliações de deficiência.
Como exemplo de burocracia cita-se a fila de espera para avaliação da deficiência pelo BPC. A fila do BPC hoje é de mais de 580 mil pessoas e o tempo médio para o recebimento do benefício passou de 78 para 311 dias nos últimos seis anos, segundo levantamento do Tribunal de Contas da União (TCU).
Por sua vez, a heterogeneidade da caracterização da deficiência para acesso a políticas públicas é consequência direta da falta de regulamentação do § 1º e do § 2º do art. 2º da LBI que trata da unificação da avaliação da deficiência no Brasil sob a perspectiva biopsicossocial.
A próxima etapa do Cadastro-Inclusão será justamente a inclusão em sua base de dados da avaliação biopsicossocial unificada, referida no artigo 2º da LBI. A unificação dos instrumentos de avaliação da deficiência é fundamental para a continuidade do cadastro inclusão e espera-se que a próxima gestão do Executivo federal dê prosseguimento a esta demanda. Finalmente, é importante que o cadastro inclusão seja regulamentado por um decreto presidencial. Isso permitirá que a estrutura do cadastro, que serve como um registro de referência, seja formalizada em uma norma inferior à lei que o criou. Isso tornará o cadastro um direito procedimental para pessoas com deficiência e uma obrigação para os órgãos públicos, incluindo aqueles que atuam além do governo federal, como os Estados e Municípios.
O interessante deste relato é que uma nova lei, o Estatuto da Pessoa com Deficiência – uma lei muito extensa – surgiu para ampliar e tentar tornar mais eficaz a proteção às pessoas com deficiência, ajudando na implementação de políticas anteriores, voltadas a essas pessoas. Uma medida foi a criação do Cadastro-Inclusão, que não deve ter sido nada fácil iniciar na prática. Ele agora existe e gera novas cobranças.
Uma é a de o Executivo federal dar cumprimento ao art. 2º, § 2º do Estatuto (incluído por uma alteração legislativa de 2021) que mandou criar “instrumentos para avaliação da deficiência”. Outra é a cobrança que os autores do relato fazem ao final de seu texto: de que, por meio de decreto federal, seja editado um regulamento administrativo sobre o Cadastro-Inclusão. Os autores imaginam que isso tornará o cadastro um direito procedimental para pessoas com deficiência e uma obrigação para os órgãos públicos. Veja que gestão pública não é algo fácil: obtido um avanço, lá vêm novos desafios.
Agora que você está sensibilizado para essas complexidades, considere-se bem-vindo ao fascínio do direito administrativo. Veja que ele mexe com grandes comunidades e com valores muito importantes, como o fim da segregação racial e social e a proteção das pessoas com deficiência. É o universo da política, que está incorporado em suas normas. E veja que a boa aplicação dessas normas é um desafio operacional gigante para as administrações públicas.
Pense ainda que, na implementação das políticas, os servidores públicos estão todo o tempo sendo fiscalizados pelos controles públicos, que são muitos: controles internos da administração pública, investigações policiais, inquéritos do ministério público, processos judiciais punitivos. Falhas detectadas por esses controles podem levar à invalidação dos atos ou mesmo à punição dos servidores.
A partir dos exemplos que vimos, você já consegue perceber do que é que o direito administrativo trata, e naturalmente já está fazendo distinções entre ele e as outras áreas do direito que você estudou. Então é interessante ver como um administrativista, escrevendo no século XIX, tentou situar o direito administrativo para seus alunos do ano de 1884. O autor é José Rubino de Oliveira, dono de um olhar inteligente e de um texto límpido. Ele foi um personagem histórico. Primeira pessoa negra a ingressar no magistério na Faculdade de Direito de São Paulo, foi também o primeiro catedrático do direito administrativo daquela escola. É, portanto, o patrono de todas as pessoas que, nas salas de aulas do Brasil, dedicam-se a apoiar o aprendizado do direito administrativo pelas alunas e alunos.
Epítome de Direito Administrativo Brasileiro segundo o programa do curso de 1884
Cap. II – Da classificação da ciência do Direito Administrativo na ciência geral do Direito
Por José Rubino de Oliveira
(São Paulo: Contracorrente. 2023, p. 31)
Em consequência, o Direito objetivo divide-se também, por sua matéria, em dois ramos – Público e Privado – segundo as categorias de relações, que ele tem de reger.
Em seu modo de atuar, distinguem-se profundamente um do outro, estes dois ramos do Direito; porquanto, dirige-se o Direito Público pelo interesse social, e o Direito Privado pela equidade natural.
Em consequência, toda disposição de lei, que visa imediatamente o interesse social, e remotamente a equidade natural, é de Direito Público; e vice-versa, toda disposição de lei, que visa imediatamente a equidade natural, e remotamente o interesse social, é de Direito Privado.
Caracterizados assim os dois ramos, em que se divide o Direito Geral, classifica-se o Direito Administrativo como sub-ramo do Direito Público interno, do qual faz parte, como é fácil de se compreender.
Com efeito, predominando a equidade natural no Direito que rege as relações privadas, e o interesse social no que rege as relações públicas, as leis, de cujo complexo se compõe o Direito Administrativo, devem visar imediatamente este interesse; porquanto elas regem relações jurídicas, não somente entre os agentes da administração, como também entre esta e os administrados. Ora, estas relações são de ordem pública, senão em razão das pessoas, atos e coisas; ao menos em razão da pessoa da administração e seus atos.
Conseguintemente, este Direito, devendo visar imediatamente o interesse social na ordem interna, onde se distingue, por sua matéria, não somente do Direito Político ou Constitucional, como também do Criminal, é incontestavelmente um ramo do Direito Público Interno.
O texto tem um estilo antigo, com expressões meio fora de moda como porquanto, com efeito, conseguintemente. Elas são usadas no meio jurídico ainda hoje, mas fuja delas. Mesmo admirando autores do passado, escreva sempre do modo mais limpo e claro possível, no estilo da época em que você vive.
José Rubino de Oliveira faz uma proposta intelectual interessante para, em um nível elevado de abstração, tentar distinguir o direito público do direito privado: a contraposição entre as ideias de interesse social e de equidade natural. Para testar esse critério de distinção, teríamos de discutir o que se pode entender como interesse social e de equidade natural. Debater isso pode ser um exercício fascinante.
Mas atente para o seguinte: quando este curso veicula alguma noção, tomando ou não de empréstimo a voz de alguma pessoa da nossa área que já tenha escrito a respeito, ele não quer, de jeito nenhum, que você decore e saia repetindo o que leu. A melhor atitude de respeito e admiração com o pensamento e a produção alheia, como a de José Rubino de Oliveira, é duvidar e questionar ao máximo. Esta, aliás, é a única postura que pode garantir sua autonomia intelectual e profissional.
Voltando às questões concretas que vínhamos examinando, vale atentar agora que, buscando fazer com que os controles públicos estejam atentos às dificuldades que os gestores públicos enfrentam, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na redação da lei 13.655, de 2018, editou diretrizes jurídicas gerais sobre a aplicação do direito administrativo, e impôs a consideração da realidade. Isso porque a aplicação do direito administrativo não é uma abstração de gabinetes, e sim um corpo a corpo cotidiano com o real.
É importante, então, você estar desde logo atento a algumas dessas diretrizes.
DECRETO-LEI N.º 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942
(Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro)
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
Você acaba de ler dois artigos de uma lei que – à diferença das leis anteriores vistas neste capítulo, voltadas a problemas e setores bem específicos – tem um objetivo bem amplo: servir de referência para as ações administrativas em geral, independentemente das normas específicas ou dos órgãos ou entidades competentes, e servir também para o controle em geral das ações administrativas. Nos próximos capítulos deste curso vamos ter contato com mais leis assim, bem como normas constitucionais, de caráter geral para o direito administrativo, em temas como processo administrativo, licitações e contratos, servidores públicos.
Note que o mesmo caráter generalizante desses artigos da LINDB você vai encontrar na doutrina estabelecida do direito administrativo – que está nos manuais e tratados, como o de José Rubino de Oliveira. Neles, dificilmente você verá discussões concretas sobre coisas como placas em elevadores, dark kitchens ou cadastro de benefícios sociais. É que os doutrinadores procuram trabalhar no plano da abstração e privilegiam a discussão das leis mais gerais.
Mas a possível utilidade dos conceitos que os doutrinadores enunciam, e tanto discutem, só pode ser a de ferramentas para lidar com situações jurídicas bem concretas. Foi por isso que, neste curso, preferimos começar justamente por elas.
No trecho abaixo, um professor contemporâneo de direito administrativo faz uma apresentação sincera e algo irônica dos livros de doutrina da sua área e das ideias que eles veiculam.
Direito Administrativo para Céticos
Cap. 1 – Conversando sobre Direito Administrativo
Por Carlos Ari Sundfeld
(2ª. ed. São Paulo: Malheiros. 2014, p. 26-27)
Este ensaio se ocupa do que pensam e do como agem os profissionais do direito administrativo no Brasil contemporâneo. O objetivo é facilitar o diálogo com eles para as pessoas que, por razões práticas, precisam influenciá-los, enfrentá-los, seduzi-los, compreendê-los – quem sabe até aceitá-los.
Para entender mesmo o direito administrativo, claro que este texto será pouco. Aí você terá de recorrer aos tais livros de referência. Neles você encontrará várias coisas.
O mais impressionante, em um bom livro, é a exposição de um sistema racional, arquitetônico, bem organizado. Mas não perca tempo com isso: é entretenimento para juristas.
Você também verá indicados os textos normativos em vigor sobre a administração pública, sobretudo normas constitucionais e leis. Isso é informação: tome nota.
Você encontrará, ainda, referências às orientações predominantes dos juízes (jurisprudência) e dos juristas sobre dúvidas específicas já muito debatidas. Fique atento, pois isso também é informação: a jurisprudência e os juristas são normalmente levados em conta na tomada de novas decisões. Mas não se esqueça: essas orientações podem ser rediscutidas, com bons argumentos.
O mais que esses livros contêm é discurso, na língua que identifica o administrativista e que ele usa para debater os casos novos. São ideias gerais, frases, expressões e palavras sobre o mundo da administração pública. É daí que os profissionais, independentemente do lado que defendam, tiram os argumentos para tentar convencer os outros a aceitarem suas conclusões. Aqui, olho vivo!
A transmissão da cultura do direito administrativo, seguindo uma tradição antiga, tem sido realizada por esses livros de referência, escritos por juristas especializados. Eles se destinam ao uso tanto de estudantes – essa disciplina é obrigatória nas faculdades de Direito e também em algumas outras – como de profissionais do Direito (advogados públicos e privados, juízes, membros dos tribunais de contas e do ministério público etc.) e outros que trabalham na administração (agentes públicos) ou para ela. Nesses livros, invariavelmente o direito administrativo é apresentado como ramo de uma ciência mais ampla (a ciência jurídica), construído a partir de um sistema relativamente rígido e atemporal de classificações, conceitos e princípios. Mas será que ele é um sistema mesmo?
Como você notou, o autor valoriza bastante os livros de referência do direito administrativo, mas nem por isso os toma como textos sagrados. Pense sempre nisso ao ler este curso.
Vamos agora usar um pouco da intimidade que estamos adquirindo com as categorias do direito administrativo e com o estilo de suas normas para pensar em outro problema social, este relativo aos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como em uma das políticas públicas relativas a eles: a de titulação definitiva das terras que ocupam.
Veja o relato a seguir, que foi adaptado.
Demora em titulação prejudica quilombos e gera suspeita de racismo institucional
Processo pode levar mais de 20 anos e, muitas vezes, deixa comunidades vulneráveis a invasões, ameaças e violência
Por Marina Lourenço Tayguara Ribeiro
(Folha de São Paulo, 5 de junho de 2023)
“É um direito. É como um reconhecimento da escravidão praticada contra o nosso povo”, afirma Oswaldo dos Santos, 54, ao definir a importância da titulação do quilombo Porto Velho, na região do vale do Ribeira, em São Paulo, onde nasceu e vive até hoje.
Já faz mais de vinte anos que a comunidade dele luta pelo título, documento que oficializaria a propriedade do território ocupado. Ainda assim, parece distante de conquistá-lo.
Santos, um dos líderes da associação do quilombo, diz que a busca pelo título é, acima de tudo, uma tentativa de interromper as invasões nas áreas da comunidade, o que, segundo ele, é constante e põe em risco a vida dos moradores.
“[O título] É para garantir às famílias a permanência da cultura da comunidade”, acrescenta. “É para que a gente não receba mais tanta ameaça [de expulsão e de violência].”
Embora tenha suas próprias especificidades, a situação fundiária do Porto Velho é semelhante a de vários outros quilombos brasileiros.
Direito assegurado pelo artigo 68 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição, a regularização de terras quilombolas caminha, muitas vezes, a passos lentos — e em alguns casos, nem sequer sai do lugar. Não à toa, somente 5% das mais de 6.000 comunidades existentes no país são tituladas.
Dividido em várias etapas, o processo de regularização fundiária se inicia com a autoidentificação de uma comunidade. Depois, é submetido às fases de certificação, delimitação, demarcação e, em alguns casos, desapropriação de terrenos.
Quem emite a certificação das comunidades é a Fundação Cultural Palmares, vinculada ao Ministério da Cultura. Já as demais etapas são de responsabilidade do Incra (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária), ou dos institutos de terras estaduais e municipais.
“Vários processos de titulação levam dez, 15, 20 anos. Não dá para olhar toda essa morosidade sem falar em racismo institucional. O reconhecimento desses territórios sempre fica em segundo plano”, diz Milena Maia, coordenadora de programas do ISA (Instituto Socioambiental), entidade conhecida por pesquisas e ações de defesa de povos quilombolas, caiçaras, indígenas e ribeirinhos.
Além do racismo institucional, Maia atribui a demora da regularização fundiária a interesses políticos e agrários sobre esses territórios. Para ela, o sistema de titulação precisa urgentemente ser revisto e modificado.
Só no INCRA existem hoje 1.802 processos abertos sobre a regularização de territórios quilombolas à espera de uma conclusão.
Questionado sobre o tempo levado na titulação, o Incra afirma que “o andamento dos processos também envolve a atuação de outros entes, cada um com seu próprio rito e tempo de tramitação processual”.
O órgão diz ainda que é prejudicado por “restrições orçamentárias” e garante que medidas estão sendo tomadas pelos gestores atuais para “reverter esse quadro”, mas não entra em detalhes sobre possíveis mudanças.
Advogada de povos e comunidades tradicionais, Patricia de Menezes Cardoso explica que a titulação de terras quilombolas se dá em nome da associação de cada comunidade, “na modalidade de propriedade coletiva”.
Segundo ela, que é membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB-SP, a regularização fundiária é uma medida de reparação histórica com os povos escravizados no país. Isso explicaria o por que a legislação proíbe que terrenos titulados sejam divididos, fracionados ou vendidos — condição que dificulta a especulação imobiliária nessas áreas.
Título nenhum, porém, é sinônimo de paz. Ou pelo menos é assim que Rafaela Santos, advogada da Equipe de Articulação e Assessoria às Comunidades Negras e moradora de Porto Velho, avalia a situação.
Ela afirma que pouco adianta titular áreas se outras políticas forem ignoradas. Como exemplo, cita a desapropriação de terrenos — medida de despejo e indenização dada às pessoas que não pertencem ao quilombo, mas ocupam seu território. “Não basta emitir um papel. É fundamental pensar na resolução dos conflitos”, diz. “É importante fazer a desapropriação e oferecer canais de denúncia [de violação dos direitos quilombolas].”
Assim como no caso da regulação das dark kitchens, que envolve a coordenação de vários órgãos da administração municipal com competências diferentes – com o risco de eles ficarem batendo cabeça, ou mesmo de criarem um inferno burocrático para as empresas – a expedição de títulos de propriedade em favor dos remanescentes das comunidades dos quilombos envolve competências diversas, agora de entidades administrativas federais (Fundação Palmares e INCRA) e, em alguns casos, de entidades administrativas estaduais.
Como, dependendo da hipótese, as terras envolvidas podem ser de propriedade privada por um título considerado juridicamente legítimo, também pode vir a ser necessária uma desapropriação, e aí será preciso que a administração pública vá ao Judiciário (se não houver acordo, desapropriações dependem de ações judiciais de desapropriação).
Esses fatores levam a conflitos e a muito atraso. Daí a angústia e a reclamação dos envolvidos, que sofrem pela demora na efetivação de seus direitos subjetivos públicos. Some-se o fato de que a titulação em favor dos remanescentes de quilombos normalmente enfrenta bastante oposição de proprietários ou de outros ocupantes, que podem acionar os controles públicos, em especial o Judiciário, contra os atos dos processos administrativos de titulação e em defesa de seus próprios interesses. E, como sabemos, processos judiciais também demoram e tendem a custar caro. Isso pode virar um inferno na vida das pessoas que se quis proteger no art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Esse caso serve para você ampliar mais um pouco sua compreensão quanto aos campos em que as administrações públicas atuam, às formas como se organizam e as dificuldades que enfrentam. Não é um mundo simples, mas imagine o que seria das pessoas segregadas, das pessoas com deficiência, dos remanescentes dos antigos quilombos e, mesmo, dos vizinhos dos estabelecimentos industriais incômodos, se não fossem as administrações públicas e o direito administrativo, que impõem as elas deveres e regras de organização, e as submetem a controles públicos.
São missões bem importantes, e há um universo de pessoas que se dedicam a elas e, portando, lidam com o direito administrativo.
É importante, agora, que você pense em serviços públicos ainda mais amplos do que os que vimos até aqui. São serviços que atendem dezenas de milhões de pessoas todos os dias, ao mesmo tempo, por meio de centenas de milhares de estabelecimentos públicos. Você imagina a complexidade de fazer funcionar algo assim, bem como de garantir a coordenação de todos os elementos? Se você pensou na educação pública, ela é mesmo o principal exemplo.
O relato a seguir (que foi adaptado) oferece uma contextualização inicial do papel de certas normas de direito administrativo na tentativa de organizar esse mundo da educação pública. Note que um elemento central dessas normas é a necessidade de articular as administrações públicas das várias esferas da Federação. Para isso as normas criaram entidades públicas e definiram competências e mecanismos de controle. Observe que há normas de diferentes níveis, começando pela lei e descendo aos regulamentos administrativos de organização.
O controle das transferências voluntárias na
educação pelo Tribunal de Contas da União (TCU)
Por Relatório de Pesquisa do Observatório do TCU
(FGV Direito SP + Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp. Abril, 2023, Disponível em: https://sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2023/07/O-controle-das-transferencias-voluntarias-na-Educacao-Relatorio-de-pesquisa-Observatorio-do-TCU-2023.pdf
A assistência técnica e financeira da União é essencial para a estruturação dos sistemas educacionais nos Estados e Municípios e para o enfrentamento das desigualdades nesse campo. A execução dessa assistência tem como órgão de destaque o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), autarquia vinculada ao MEC e criada pela Lei 5.537/1968. O órgão concentra grande parte dos recursos voltados à educação básica e os direciona a outros entes federados e organizações sem fins lucrativos para a execução de despesas com políticas de educação.[2] O FNDE é responsável não apenas pelo direcionamento de recursos públicos, como também por normatizar, monitorar e fiscalizar as transferências realizadas pela União, de modo a garantir que os recursos sejam aplicados de forma adequada pelos beneficiários das transferências, como os entes subnacionais. As competências do órgão estão previstas de forma pulverizada na legislação: são estabelecidas na sua lei de criação (Lei 5.537/1968), em normas que tratam dos programas educacionais (como a Lei 10.880/2004, que instituiu o PNATE), em normas que disciplinam as transferências voluntárias (Resolução CD/FNDE 14/2012), bem como em resoluções internas do FNDE que instituem procedimentos para atendimento das diligências e demandas dos órgãos de controle (Portaria FNDE 434/2016).
A Constituição Federal estabelece um regime de colaboração entre a União, os Estados, o Distrito federal e os municípios na organização do sistema de ensino público. A União deve organizar o sistema federal, assistir tecnicamente os entes subnacionais e complementar o orçamento de Estados e Municípios para garantir equalização de oportunidades e de qualidade. Os Estados e o Distrito federal devem atuar prioritariamente no ensino fundamental e médio. Os Municípios, por sua vez, ficaram responsáveis pela atuação prioritária no ensino fundamental e na educação infantil.[1] Esses três ciclos constituem a chamada educação básica no Brasil.
[1] Art. 211 da Constituição Federal: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.
§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;
§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.
§ 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio (…)”.
[2] Art. 3º, “a”, da Lei 5.537/1968: o FNDE é responsável por “financiar os programas de ensino superior, médio e primário, promovidos pela União, e conceder a assistência financeira aos Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios e estabelecimentos particulares.
3. DEBATENDO
1. Que outras atividades não mencionadas nos textos acima você sabe que têm impacto do direito administrativo?
2. Com o que você acha que os profissionais do direito administrativo podem lidar no seu dia-a-dia?
3. Ao ler os textos acima e ter o primeiro contato com o direito administrativo, qual é sua impressão sobre seu próprio interesse nesta disciplina?
4. Como você avaliaria a importância do direito administrativo?
5. Você usaria critérios semelhantes aos de José Rubino de Oliveira para distinguir o direito público do privado? Caso não, quais critérios você avalia que podem ser mais operacionais?
6. Considere as várias normas de direito administrativo citadas ou transcritas neste capítulo e avalie qual a função mais direta de cada uma:
-
- definir políticas públicas?
-
- conferir direitos subjetivos públicos?
-
- estabelecer regulação administrativa sobre atividades privadas?
-
- atribuir competências a órgãos ou entidades da administração pública, ou articulá-las?
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- organizar processos administrativos?
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- disciplinar de modo geral as atividades administrativas ou os controles públicos?
7. Em relação à lei municipal que proibiu as placas de elevadores:
-
- com quais políticas públicas de objetivo convergente, ainda que de outros entes da Federação, ela pode se relacionar?
-
- qual seria uma boa regulamentação administrativa para definir a forma e as competências da fiscalização das placas e o processo administrativo de aplicação das multas, o qual tem de garantir o contraditório e a ampla defesa dos acusados (CF, art. 5º, LV)?
8. Em relação ao Estatuto da Pessoa com Deficiência:
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- como será que o Executivo federal pode dar cumprimento ao art. 2º, § 2º (incluído por uma alteração legislativa de 2021), que mandou criar “instrumentos para avaliação da deficiência”?
-
- se o Brasil é uma Federação e, por isso, as administrações públicas estaduais, distritais e municipais são autônomas (CF, art. 18, caput), como fazer com que estas, na gestão dos benefícios que criarem para pessoas com deficiência, sigam uma norma regulamentar federal sobre “instrumentos para avaliação da deficiência”?
9. Em relação às normas paulistanas sobre as dark kitchens, não teria havido excesso de regulação, contrária à livre iniciativa, à propriedade privada e à livre concorrência (CF, art. 170, caput e incisos II e IV), ao se impor distância mínima entre elas de 300 ms., o que cria restrição ao surgimento de novos estabelecimentos, mesmo quando eles cumpram as demais regras da regulação?
10. Quanto ao art. 68 do ADCT, sobre os remanescentes de quilombos, pesquise quais foram as discussões no Supremo Tribunal Federal, em virtude de uma ação de inconstitucionalidade relativa a seu cumprimento.
4. APROFUNDANDO
Caso haja tempo, leia o texto a seguir, que vem de um artigo acadêmico sobre uma política pública que atinge dezenas de milhares de pessoas e cuja origem está, não diretamente em normas jurídicas internas ao Estado brasileiro, mas em normas internacionais. Trata-se da política de acolhimento de refugiados, um problema crescente.
O tema é importante, porque a integração mundial vai fazendo crescer o volume de normas de direito administrativo e de políticas públicas que ultrapassam a escala nacional. No futuro, certamente haverá ainda mais globalização jurídico-administrativa.
Ao final da leitura, procure responder, agora pensando nesta experiência, os vários tópicos questão 6, proposta acima, no item 3 deste capítulo. Na transcrição abaixo, as notas de rodapé foram suprimidas.
O controle das transferências voluntárias na
educação pelo Tribunal de Contas da União (TCU)
Por Liliana Lyra Jubilut e Giovana Agútoli Pereira
(Revista Interdisciplinar da Mobilidade Urbana, Brasília, v. 30., nº 66, dez. 2022, p. 165-190. Disponível em: https://remhu.csem.org.br/index.php/remhu/article/view/1707
Introdução
Entre julho de 1997 e outubro de 1998 a estrutura básica da arquitetura jurídica contemporânea de proteção às pessoas refugiadas foi estabelecida no Brasil, inicialmente, com a adoção da Lei 9.474/972, em 22 de julho, e, 15 meses depois, em outubro de 1998, com a primeira reunião do Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE); órgão colegiado estabelecido por aquela e encarregado da implementação do Direito Internacional dos Refugiados no Brasil, sobretudo, em função de sua competência para “analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instância, da condição de refugiado”, ou seja, para operacionalizar o procedimento de determinação do status de refugiado (RSD) no Brasil, e, consequentemente, o direito de/ao refúgio no país. Como é pelo status de refugiado que muitas das determinações do Direito Internacional dos Refugiados passam a ser aplicáveis como padrões de proteção, e o direito ao/de refúgio é basilar a este ramo da proteção internacional da pessoa humana, a sua determinação tem essencial importância na proteção das pessoas refugiadas.
No caso brasileiro, ao longo dos 25 anos da Lei 9.474/97, foram analisados aproximadamente 70.206 pedidos de refúgio, tendo o Brasil reconhecido o status de refugiado de 60.548 pessoas. A esmagadora maioria desse total (mais de 70%) é de pessoas provenientes da Venezuela e reconhecidas entre o final de 2019 e o início de 2020. Esse reconhecimento ocorreu a partir de um procedimento modificado adotado pelo CONARE. Tal prática, de modificação de procedimento de RSD, não é novidade e nem exclusiva desta situação. Na verdade, ao longo dos 25 anos da Lei 9.474/97, várias alterações, de maior ou menor grau, ocorreram no procedimento de RSD adotado pelo Brasil; em sua maioria determinadas por normas infralegais. (…)
1. Sobre a RSD e as suas bases no Brasil
No plano internacional, a Convenção sobre o Status de Refugiado, de 1951 (Convenção de 5112), e o seu Protocolo Adicional de 1967 (Protocolo sobre o Status de Refugiado (Protocolo de 6713), trouxeram a definição de “refugiado” e elencaram uma série de direitos a serem garantidos a estas pessoas. Na parte conceitual determinaram que é refugiado toda pessoa: “[q]ue, em consequência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951, [na Europa], e temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele.”
Os diplomas internacionais, por outro lado, deixaram a cargo dos Estados a criação dos procedimentos para o reconhecimento do status de refugiado (RSD, na sigla em inglês para Refugee Status Determination) em seu território. São os chamados procedimentos de reconhecimento do status de refugiado (Apolinário, Jubilut, 2008) que são essenciais à proteção do Direito Internacional dos Refugiados uma vez que “[i]n practice, recognition depends not only on the legal definition of ‘refugee’ but also, and most significantly, on the institutional processes used to recognise refugees” (Costello, Nalule, Ozkul, 2020, p. 4).
A determinação do status de refugiado é, ainda, essencial, uma vez que é o refúgio um direito e não uma concessão ou discricionariedade do Estado, devendo ser reconhecido nas hipóteses determinadas em lei e não podendo o ser quando os critérios normativos não estejam presentes (Jubilut, 2011). A RSD ao determinar esse status no caso concreto auxilia, sobremaneira, o direito de/ao refúgio.
No caso brasileiro, a criação do procedimento de RSD contemporâneo e a internalização dos dispositivos mínimos de proteção abarcados pelas normas internacionais, se deu por meio da edição da Lei 9.474/97. Elogios à referida Lei são comuns no debate internacional, tendo em vista especialmente (i) o seu caráter inovador ao ampliar o conceito de refugiado previsto na Convenção de 51, o que permitiu garantir proteção a um maior número de pessoas (Andrade, 2017); (ii) a criação de um órgão específico para os temas das pessoas refugiadas – o CONARE-; e (iii) o estabelecimento de um procedimento administrativo para RSD no Brasil (Jubilut, 2011).
A partir da Lei 9.474/97 o conceito de refugiado inclui tanto (i) a definição da Convenção de 51, acima mencionada, quanto (ii) aqueles que “devido a grave e generalizada violação de direitos humanos”, foram obrigados a deixar seu país de origem para buscar refúgio, a partir da conceituação da Declaração de Cartagena de 1984.
A fim de implementar tal conceito e garantir ampla proteção e aplicação efetiva do Direito dos Refugiados na realidade local (jubilut, 2007), em seu art. 11, a Lei 9474/97 instituiu, como mencionado, o CONARE – órgão público de deliberação coletiva, tripartite, isto é, composto por representantes de órgãos estatais, entidades da sociedade civil e o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR), representando a comunidade internacional (Araujo, Almeida, 2001; Jubilut, 2007; Leão, 2011). A previsão de sua competência está disposta nos artigos 12 e 13, e sua estrutura nos artigos 14 a 16 da Lei 9.474/97. A partir do artigo 17, e até o artigo 32, a referida Lei se ocupa de estabelecer o esqueleto do procedimento de RSD no Brasil.
2. O procedimento atual de RSD no Brasil
O procedimento de RSD no Brasil tem, assim, suas bases fundamentais na Lei 9.474/97; contudo, a partir desta estrutura inicial, verifica-se que uma pletora de normas, que impactam a RSD no Brasil – seja de modo direto, a partir de suas regras, ou de modo indireto, por meio dos princípios que consagram -, e que compõem o devido processo legal aplicável à RSD no país, foi adotada. (…)
A RSD no Brasil, em termos de seus procedimentos, pode ser entendida como contendo seis fases consecutivas: (1) fase preliminar; (2) fase de instauração formal do procedimento; (3) fase de instrução; (4) fase de julgamento; 5) fase recursal e (6) fase de execução, já vislumbradas na Lei 9.474/97, e que seguem existindo no atual procedimento no país. (…)
Conclusão
(…) Pelo exposto, verifica-se que uma série de mudanças foram implementadas em relação ao procedimento de RSD nos últimos 25 anos, sobretudo por meio da edição de Resoluções Normativas por parte do CONARE. Parte expressiva das alterações modificaram consideravelmente o cotidiano da implementação do direito ao/ de refúgio no Brasil e podem levar a questionamentos sobre sua adequação a partir dos padrões do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Internacional dos Refugiados. Se por um lado as razões para as mudanças podem encontrar respaldo no aumento significativo no número de solicitações de refúgio sobretudo na última década, por outro, é preciso cautela na análise do impacto das mesmas sobre a proteção das pessoas refugiadas no país.
Isso porque, a análise das alterações revela que, em muitos casos, tanto pelas consequências jurídicas derivadas dessas mudanças, quanto, por vezes, pelas próprias opções feitas, observa-se a existência de práticas que podem levar a um cenário menos protetivo, seja no próprio procedimento de RSD (por exemplo, sem uma priorização das vulnerabilidades na ordem de análise dos casos), seja em sua relação com o universo jurídico de modo mais amplo (como questões de devido processo legal) ou ainda com o Direito Internacional dos Refugiados (como na demanda por entrevistas individuais na RSD) e o Direito Internacional dos Direitos Humanos (para se pensar ações que ensejem a maior proteção possível aos reflexos jurídicos da dignidade humana) (Jubilut, 2013).
Embora alguns problemas (como a justificativa das decisões e composição do CONARE, desafios na comunicação com as pessoas solicitantes de refúgio e formação e capacitação dos envolvidos), sejam antigos, alguns são novidade e têm se mostrado persistentes ao longo dos últimos anos, como a diminuição progressiva da participação da sociedade civil no procedimento, tempo longo de espera para a decisão final do Comitê e a não atenção às particularidades de necessidade de proteção das pessoas refugiadas no país, como no eixo gênero-idade-diversidade (incluindo-se aqui também a temática dos povos indígenas, que ganhou particular relevância com a chegada de pessoas da Venezuela). Além disso, fato é que muitos dos pontos em que melhorias são necessárias estão direta ou indiretamente atrelados à baixa transparência nos ritos processuais do CONARE, como é o caso da regra para o agendamento da entrevista na fase de instrução processual e a ausência de publicização das atas dos encontros do colegiado do órgão. Nesse contexto, é preciso que se avance na construção de uma cultura institucional voltada à transparência no modo de instrução do procedimento de RSD, especial às pessoas refugiadas, sujeitos de direito do processo.
Por sua vez, algumas alterações podem ser valoradas positivamente, como, por exemplo, o uso de tecnologias e de inteligência artificial para a adaptação do procedimento à modalidade online ou decisões prima facie que permitem agilidade e descentralização nos procedimentos, além de uma tomada de decisão em larga escala e contatos mais diretos com as pessoas refugiadas. Ainda nesse contexto, no entanto, é preciso que haja a verificação da conformidade com relação aos padrões de proteção assegurados pelo Direito Internacional dos Refugiados e Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Diante desse cenário, é importante que o procedimento de RSD se adeque aos princípios e padrões do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Internacional dos Refugiados, seja por ser instrumento fundamental na implementação do direito de asilo (que se relaciona a ambas as vertentes), seja por se tratar de um procedimento que deve respeitar as garantias e princípios procedimentais mínimos das pessoas solicitantes de refúgio, enquanto assegurador do direito de/ao refúgio e dos direitos decorrentes deste status. Resgatar a centralidade da lógica da maior proteção possível à pessoa refugiada é essencial para que se alterem práticas violadoras do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Internacional dos Refugiados e haja o respeito sobretudo às particularidades e vulnerabilidades específicas das pessoas refugiadas no procedimento de RSD no Brasil. Apenas assim o Brasil poderá seguir sendo, de fato, reconhecido enquanto modelo de implementação do Direito Internacional dos Refugiados e um exemplo de proteção às pessoas refugiadas.