Existe improbidade administrativa insignificante?

Sabendo Vossa Excelência que uma das maiores mazelas que, infelizmente, ainda afligem o País, é a prática desenfreada e impune de atos de corrupção, no trato com os dinheiros públicos, e que a sua repressão, para ser legítima, depende de procedimento legal adequado – o devido processo legal – impõe-se criar meios próprios à consecução daquele objetivo sem, no entanto, suprimir as garantias constitucionais pertinentes, caracterizadoras do estado de Direito

Aqui pertence igualmente o chamado princípio da insignificância, que permite excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos são uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no sentido do código penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma violenta lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa. Por ‘violência’ não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaça deve ser ‘sensível’, para adentrar no marco da criminalidade. Se reorganizássemos o instrumentário de nossa interpretação dos tipos a parti destes princípios, daríamos uma significativa contribuição para diminuir a criminalidade em nosso país.

9. Ao redigir o tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que a conduta incriminada possa causar à ordem jurídica e social, embora não tenha como evitar que também sejam alcançados os casos leves. O princípio da insignificância surge para evitar situações de tal ordem, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que relevar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal. Outro fundamento do princípio reside na idéia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime. Nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato. 10. O princípio da insignificância, portanto, pode ser definido como instrumento de interpretação restritiva, fundado na conceção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemática, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal

Segundo o princípio da insignificância, informador do juízo da tipicidade, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico e não deve ocupar-se de bagatelas.

(TACrim/SP, Apelação 614.803/7, Rel. Saraiva de Medeiros, J. em 19.12.1990).

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O princípio da insignificância pertine aos delitos de bagatela, permitindo sua consideração pela jurisdição penal como fatos atípicos, posto que destituídos de qualquer valoração a merecer tutela e, portanto, irrelevante. São os que pertinem a ações aparentemente típicas, mas de tal modo inexpressivo e insignificantes que não merecem a reprovabilidade;

(TACrim/SP, SER, 485.451-2, Rel. Walter Swensson, J. em 23/03/1998).

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O princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite desconsiderar-se a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatelas, afastadas do campo da reprovabilidade, a ponto de não merecem maior significado aos termos da norma penal, emergindo, pois a completa falta de juízo de reprovação penal.

(TACrim/SP, Apelação 1.044.889/5, Rel. Breno Guimarães, J. em 24/09/1997).

Acidente de trânsito. Lesão corporal. Inexpressividade da lesão. Princípio da insignificância. Crime não configurado. Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito é de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos – e outra prova não seria possível fazer-se tempos depois – há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas

EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO – CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE – “RES FURTIVA” NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. – O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

A existência da regra sancionatória do art. 37, § 4º é um reconhecimento constitucional da probidade como valor essencial ao Estado, outorga ao referido valor a vestimenta de bem jurídico e, ao mesmo tempo, constitui uma declaração normativa plena de que os sistemas até então em vigor revelaram-se insuficientes para lograr a necessária defesa jurídica da observância e realização do valor na experiência constitucional do País. A ação nele versada possui irremísivel caráter punitivo.

É preciso salientar a função exercida pelo bem jurídico tutelado pelo artigo 37, §4º – probidade administrativa – na estruturação do sistema punitivo inovador, imposto a cargo do Poder Judiciário, mas sob sua jurisdição civil, e não penal. A singularidade da repressão aos atos de improbidade administrativa no contexto constitucional passa, primariamente, pelo resultado desta análise.

Diferentemente do poder punitivo criminal, o poder punitivo da impro-bidade já encontra na própria Constituição Federal estipulado o único bem jurídico que deve conformar a tipicidade e o sancionamento neste campo.

Não é a lei, fundada na Constituição, que estabelece o bem jurídico a ser tutelado — como ocorre no direito penal. Na seara da improbidade, é a própria Constituição que fixa o bem jurídico, e impõe ao legislador a tarefa de estruturar a atividade estatal sancionatória necessária à sua tutela jurisdicionalizada. A definição constitucional do bem jurídico implica profundas repercussões na técnica jurídica sancionadora. Por força do imperativo constitucional, não há indagação alguma vinculada ao tema da necessidade de prévia verificação de que o mesmo bem jurídico não esteja sendo tutelado por outras sanções estatais como condição de legitimação da punição por improbidade. Inexiste esta condição de procedibilidade para suscitar a condenação às penalidades do dispositivo.

Uma das principais características da criminalidade organizada corresponde exatamente à busca das falhas nas legislações para poderem agir com maior liberdade. A cada dia são desenvolvidos novos mecanismos para fraudar, desviar, subornar ou praticar todo tipo de malversação. Essa fecunda capacidade de que buscam proveitos na corrupção, que demonstram imensa criatividade, muitas vezes impede a utilização do Direito Penal como instrumento efetivo de combate à corrupção.

Sempre haverá descompasso entre a criação de novas condutas fraudulentas e a capacidade do Estado de, por meio de legislação específica, criminalizar referidas condutas. Surge então a necessidade de se desenvolverem novas práticas para o combate e para a prevenção da corrupção, que não se esgotem no Direito Penal, que devem ser mais ágeis, no sentido de que o Estado possa, respeitando os princípios básicos de garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, dar respostas efetivas e rápidas à corrupção.

São os instrumentos fornecidos pelo Direito Privado que permitem aos corruptos a prática dos atos que não podem ser alcançados pelos mecanismos tradicionais do Direito Público, especialmente pelo Direito Penal. As operações de lavagem de ativos podem ser mencionadas como exemplo desse fenômeno, na medida em que seus operadores buscam as falhas na legislação publicista para agir.

Esta constatação demonstra a necessidade de maior aproximação do Direito Público com o Direito Privado, na medida em que é neste último que são buscadas as formas jurídicas necessárias ao processo de encobrimento e, posteriormente, de busca de integração dos referidos recursos nas atividades empresariais. A questão básica consiste em saber como o ordenamento jurídico pode impedir que as formas jurídico-privadas sejam desviadas de suas finalidades para o encobrimento dos atos corruptos. A resposta a essa questão não pode ser buscada de forma isolada no Direito Público ou no Direito Privado. Somente a interação dos dois ramos do Direito pode permitir a elaboração de respostas suficientemente eficazes para combater este fenômeno que conta como uma de suas principais características a capacidade de desenvolver novas formas de atuação.

A configuração de determinada conduta funcional como ato ímprobo decorre, não apenas da tipificação formal (objetiva e subjetiva) dos fatos nos dispositivos sancionatórios, mas também da tipificação material expressiva da conduta como ofensa relevante aos bens jurídicos tutelados pelo artigo 37, §4º. Esta dicotomia entre tipificação formal e tipificação material da conduta ilícita já encontra acolhida no direito penal, e merece ser estendida ao campo punitivo da improbidade administrativa, em vista do conteúdo sancionatório da instituição. O Direito Penal já detectou o fenômeno pelo qual certa conduta for-malmente típica, por subsumir-se o fato ao tipo penal, pode deixar de ser sancionada no âmbito da responsabilidade penal, pelo ínfimo coeficiente de agressão ao bem jurídico tutelado no pena criminal. Umbilicalmente vinculada à compostura de cada situação sub judice, esta circunstância indica ausência de gravidade necessária e suficiente para justificar a persecução criminal por parte do Estado

A tipificação do ato ímprobo passa por um dúplice estágio: formal e material.

A tipificação formal de um ato ímprobo exige, do intérprete, juízo de adequação entre a norma e o fato. Essa leitura, por evidente, não se esgota em um literalismo simplista, dado que, não raro, imperioso o enfrentamento de elementos normativos ou subjetivos do tipo, v.g., “vantagem patrimonial indevida” (art. 9º, caput, Lei 8.429/92), “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa” (art. 10, caput, Lei 8.429/92), ou, ainda, quando diz o legislador que constitui “ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole o deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições” (art. 11, caput, Lei 8.429/92).

A interpretação de tipos bastante abertos, dotados de conceitos jurídicos indeterminados, nunca é, rigorosamente, completamente formal, pois pressupõe, não raro, o ingresso de valores sociais e meta-jurídicos no ato hermenêutico, configurando especial complexidade de elementos interpretativos.

De todo modo, é possível conceber condutas que, reunidos os elementos típicos, se encontrem formalmente enquadradas na Lei 8.429/92 (qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo — art. 9º, caput, da Lei 8.429/92) e, todavia, esse enquadramento se revele incompatível com exigências elementares de justiça, bom senso, racionalidade da ordem jurídica.

Do ponto de vista formal, note-se que determinado comportamento de agente público, que desvia, em proveito próprio, por exemplo, uma folha de papel timbrado do órgão onde exerce suas funções, poderia, em tese, configurar o tipo da improbidade do enriquecimento ilícito (art. 9º, caput e inc. IV, da Lei 8.429/92), especialmente se, pelo ângulo material, tal comportamento se apresente em determinadas circunstâncias desfavoráveis, v.g., uso daquele papel para fins de escrever algo não relacionado ao desempenho das atribuições. Não haveria justificativa plausível para o ato, salvo o hábito cativa plausível para o ato, salvo o hábito de se usar o patrimônio público, por ínfimo que seja seu valor, em proveito próprio. Estará, rigorosamente, tipificada a conduta. Ocorre que, em que pese até censurável o comportamento de desviar, em proveito próprio, um papel timbrado de um órgão público, não haveria — em tal conduta — ofensa material aos valores proporcionalmente tutelados pela Lei 8.429/92, em termos a exigir o desencadeamento de processos e sanções rigorosas, v.g., perda da função, suspensão dos direitos políticos, multa civil, justificando, apenas, uma advertência da chefia ao servidor. Eis aí o princípio da insignificância a operar seus efeitos.

7. In casu, o fato praticado pelos recorridos, sem dúvida reprovável e ofensivo aos interesses da Administração Pública, não reclama, contudo, o reconhecimento de ato de improbidade administrativa, apesar de implicar clara violação ao princípio da legalidade. Assim fosse, todo tipo penal praticado contra a Administração Pública, invariavelmente, acarretaria ofensa à probidade administrativa.

(REsp 1.075.882-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, J. em 04/11/2010).

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3. A Lei 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades. 4. Afasta-se a alegada violação do art. 11 da Lei 8.429/1992 na hipótese, pois a premissa fática do acórdão recorrido evidencia simples irregularidade, sendo razoáveis as ponderações feitas pelo Tribunal a quo, sobretudo a de que, abstraída a questão formal, houve acumulação de dois cargos distintos de médico – situação admitida no art. 37, XVI, “c”, da Constituição.

(REsp 996791/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, J. em 08/06/2010).

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8. Demais disso, é sabido que meras irregularidades não sujeitam o agente às sanções da Lei 8.429/92. Precedente.

(REsp 1.512.831/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

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9. ‘Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. […] Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe  30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014’. (REsp 1.508.169/PR, Rel.  Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). 10.  Recurso especial provido para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau.

(AgInt no AREsp 569385/SE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. em 02/10/2018).

Quando se trata de ação penal pública, o legislador a sujeitou ao princípio da obrigatoriedade, não deixando ao Estado, por meio do Ministério Público, qualquer alternativa que não seja a de propor a respectiva ação penal, sede de sua pretensão punitiva, de caráter condenatório. Aqui não há espaço para o órgão acusatório “adotar critérios de política ou de utilidade social”, como afirma reconhecido doutrinador.62 A exceção corre por conta do princípio da insignificância, aplicável quando o bem jurídico atingido é inexpressivo e a punição pode retratar ofensa ao princípio da proporcionalidade. Mas – enfatize-se – cuida-se de exceção, que não infirma a regra geral

As mesmas considerações de tipificação material da ilicitude estendem-se ao campo punitivo da improbidade administrativa. Não é qualquer ofensa à probidade administrativa que justifica acionar o dever-poder punitivo cristali-zado e fundamentado no artigo 37, §4º da Constituição. Por força do princípio da proporcionalidade, somente havendo agressão em nível suficiente para abalar os bens jurídicos tutelados. Condutas ilegais formalmente ímprobas podem deixar de ser reprimidas ao nível do sistema de improbidade, sem prejuízo de que venham seus responsáveis sofrer sanções jurídicas em outras órbitas de responsabilização. Aplica-se, aqui, o princípio da insignificância com as adequações necessárias ao sistema jurisdicionalizado cível de contenção da probidade. A aplicação do princípio em seara da improbidade comporta algumas observações ou precisões. Em primeiro lugar, impõe deixar claro que a insignificância somente poderá operar efeitos após a tipificação formal da conduta como ato de improbidade administrativa, nos tipos sancionatórios existentes. A insignificância diz respeito à operação axiológica de tipificação material. Considera-se não qualificada a improbidade administrativa, pelo nível irrelevante de agressão ao bem jurídico.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SANÇÕES IMPOSTAS COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, ROGANDO VENIAAO MINISTRO RELATOR.

Trecho do voto vencedor:

Diante disso, ressoa evidente a impossibilidade de conferido provimento ao recurso especial.

A uma, porquanto é defesa a aplicação do princípio da insignificância em se tratando de ato de improbidade administrativa, porquanto é o erário púbico figura como lesado. Dessa forma, a aplicação de tal princípio conspiraria contra a moralidade administrativa.

(AgInt no AREsp n. 1.140.901/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 3/12/2020.)

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Na hipótese dos autos, apesar de o fato ser incontroverso e confessado, o Tribunal de origem, após admitir, implicitamente, que a conduta caracterizava improbidade e que “poderia ensejar, quando muito, multa do mesmo porte”, extinguiu a Ação Civil Pública com fundamento no princípio da insignificância, tendo em vista que o dano foi arbitrado, unilateralmente pelo infrator, em R$ 8,47 (oito reais e quarenta e sete centavos), valor do combustível consumido no percurso. A insatisfação dos eminentes julgadores com o resultado do juízo de dosimetria da sanção levou-os, por equívoco, a invalidar o próprio juízo de improbidade da conduta, o que se mostra técnica, lógica e juridicamente inadmissível.

(RE 892.818-RS, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, J. em 11/11/2008).

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA CUMPRIMENTO. PROVA DIABÓLICA: EXIGÊNCIA DE FATO NEGATIVO, POR ILÓGICO QUE PAREÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUISITO DA MÁ-FÉ. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ POR ENTENDER INDISPENSÁVEL A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO. VIOLAÇÃO AO ART. 11, DA LEI 8.429/92 RECONHECIDA. 1.   O Tribunal a quo não demonstrou a presença do indispensável elemento subjetivo do agente; pelo contrário, assentou, expressamente, que a existência de má-fé na negativa do fornecimento das informações não é relevante, importando, apenas, que não foi cumprida uma decisão judicial transitada em julgado; essa orientação não tem o abono jurisprudencial do STJ, que exige o dolo como elemento da conduta, para submeter legitimamente o infrator às iras do art. 11 da Lei 8.429/92. 2.   Caso entenda-se que o dolo está no resultado, pode-se dizer que todo resultado lesivo será automaticamente doloso; no entanto, certo é que o dolo está na conduta, na maquinação, na maldade, na malícia do agente, sendo isso o que deve ser demonstrado e o que não foi, no caso em apreço.  3. O ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal: de minimis non curat Praetor.

(AgRg no REsp. 968447/PR, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, J. em 16/04/2015).

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42. A primeira e principal consequência dessa orientação jurídica é que o ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal.

(…)

48. A definição a respeito do dolo genérico que se tem criado, no entanto, é bastante rasa e tem levado a efeito hipóteses apenasmente ilegais ou irregulares em um enquadramento ímprobo, quando a Lei de Improbidade Administrativa, como todos sabemos, nasceu com a finalidade de combater e sancionar os agentes de atos que afetem a moralidade e maltratem a coisa pública, ou seja, está intrinsecamente ligada ao conceito de corrupção, o que não se evidencia no presente caso. (Resp 1.536.895-RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. em 15/12/2015).