O que a discricionariedade administrativa tem a ver com disputas federativas?

Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental com pedido de liminar, proposta pelo Conselho Federal da Ordem de Advogados do Brasil, “em face de ações e omissões do Poder Público Federal, especialmente da Presidência da República e do Ministério da Saúde, consubstanciadas na mora em fornecer à população um plano definitivo nacional de imunização e o registro e acesso à vacina contra a covid-19”, em afronta aos arts. 1º, III, art. 5º, caput, 6°, e 196 da Constituição Federal (pág. 1 da inicial).

[…]

Por essas razões, requer que seja concedida liminar para:

“a.1) permitir, excepcionalmente, a aquisição e fornecimento de vacinas contra a covid-19 desde que já possuam registro em renomadas agências de regulação no exterior, independente de registro na Anvisa, considerando a urgência humanitária na prevenção a novas ondas de coronavírus;

a.2) declarar a plena vigência e aplicabilidade do art. 3º, VIII e §7º-A da Lei 13.979/2020, no sentido de se permitir que as vacinas já aprovadas por pelo menos uma das autoridades sanitárias ali elencadas sejam utilizadas no Brasil em caso de omissão da Anvisa em apreciar o pedido em até 72h, nos expressos termos da lei.

a.3) determinar que o Poder Executivo Federal paute os memorandos de entendimento relativos à aquisição de vacinas na comprovação estritamente técnica e científica, independentemente da origem nacional do imunizante, possibilitando a oferta aos brasileiros de todas as vacinas que já tenham atingido fases avançadas de testes e demonstrado a segurança e eficácia necessárias.

a.4) determinar que os fundos provenientes de recuperação financeira decorrentes de operações como a Lava-Jato e similares, bem assim outros fundos nacionais que não estejam tendo destinação ou aplicação sejam destinados ao plano nacional de imunização contra o coronavírus; (págs. 31-32 da inicial, grifei).

[…]

É por isso que inexiste qualquer dúvida de que o direito social à saúde coloca-se acima da autoridade de governantes episódicos, pois configura, como visto, um dever cometido ao Estado, compreendido como uma “ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”. Vale lembrar, por oportuno, que o Brasil, segundo a Constituição de 1988, adotou a forma federal de Estado, “formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e Distrito Federal” (art. 1°, caput, da CF).

O dever irrenunciável do Estado brasileiro de zelar pela saúde de todos que se encontrem sob sua jurisdição – brasileiros e estrangeiros residentes no País – apresenta uma dimensão objetiva e institucional, que se revela, no plano administrativo, pelo Sistema Único de Saúde – SUS (art. 198, I, II e III, da CF), ao qual compete, dentre outras atribuições, “controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos”, como também “executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador” (art. 200, I e II, da CF).

Esse sistema é compatível com o nosso “federalismo cooperativo” ou “federalismo de integração”, adotado pelos constituintes de 1988, no qual “se registra um entrelaçamento de competências e atribuições dos diferentes níveis governamentais”,6 que encontra expressão, quanto à temática aqui tratada, na competência concorrente partilhada pela União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre a “proteção e defesa da saúde” (art. 24, XII, da CF), bem assim na competência comum a todos eles e também aos Municípios de “cuidar da saúde e assistência pública” (art. 23, II, da CF).

Esse compartilhamento de competências entre os entes federados na área da saúde não exime a União de exercer aquilo que a doutrina denomina de “competência de cooperação”,7 traduzida na obrigação constitucional de “planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações” (art. 21, XVIII, CF). E aqui cumpre anotar que, logo depois do reconhecimento pela OMS, em 11/3/2020,8 de que o mundo passava por uma pandemia desencadeada pelo novo coronavírus, o Congresso Nacional editou o Decreto Legislativo 6/2020, no qual reconheceu a ocorrência de uma calamidade pública, aliás, sem precedentes em nossa história.

Quando o art. 21, XVIII é lido em conjunto com o precitado art. 198, também do Texto Magno, percebe-se que compete à União assumir a coordenação das atividades do setor, incumbindo-lhe, em especial, “executar ações de vigilância epidemiológica e sanitária em circunstâncias especiais, como na ocorrência de agravos inusitados à saúde, que possam escapar do controle da direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) ou que representem risco de disseminação nacional” (grifei), conforme estabelece o disposto no art. 16, III, a, e parágrafo único, da Lei 8.080/1990 (Lei Orgânica da Saúde).

De outro lado, a já antiga Lei 6.259/197510 estabelece que cabe ao Ministério da Saúde a elaboração do Programa Nacional de Imunizações – PNI, com a definição das vacinações, inclusive as de caráter obrigatório (art. 3°, caput), prescrevendo, ainda, que aquela Pasta coordenará e apoiará tal atividade – técnica, material e financeiramente – em âmbito nacional e regional, cuja responsabilidade cabe às Secretarias de Saúde das unidades federadas (art. 4°, caput e § 1°). Ademais, consigna que “o Ministério da Saúde poderá participar, em caráter supletivo, das ações previstas no programa e assumir sua execução, quando o interesse nacional ou situações de emergência o justifiquem” (art. 4°, § 2°).

Não obstante constitua incumbência do Ministério da Saúde coordenar o PNI e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunizações, tal atribuição não exclui a competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para adaptá-los às peculiaridades locais, no típico exercício da competência comum de que dispõem para (art. 23, II, da CF).

Embora o ideal, em se tratando de uma moléstia que atinge o País por inteiro, seja a inclusão de todas as vacinas seguras e eficazes no PNI, de maneira a imunizar uniforme e tempestivamente toda a população, o certo é que, nos diversos precedentes relativos à pandemia causada pela Covid-19, o Supremo Tribunal Federal tem ressaltado a possibilidade de atuação conjunta das autoridades estaduais e locais para o enfrentamento dessa emergência de saúde pública, em particular para suprir lacunas ou omissões do governo central.

Com efeito, ao analisar a ADI 6.341-MC-Ref/DF, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, esta Suprema Corte assentou que os entes federados possuem competência concorrente para adotar as providências normativas e administrativas necessárias ao combate da pandemia. O Plenário do STF também decidiu, na ADPF 672-MC-Ref/DF, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, que o exercício da competência específica da União para legislar sobre vigilância epidemiológica, a qual deu ensejo à elaboração da Lei 13.979/2020, não restringiu a competência própria dos demais entes da Federação para implementarem ações no campo da saúde.

Nesse sentido, conforme asseverei ao analisar a ADI 6.362/DF, de minha relatoria, o federalismo cooperativo, antes mencionado, longe de ser mera peça retórica, exige que os entes federativos se apoiem mutuamente, deixando de lado eventuais divergências ideológicas ou partidárias dos respectivos governantes, sobretudo diante da grave crise sanitária e econômica decorrente da calamidade pública causada pelo novo coronavírus. Bem por isso, os entes regionais e locais não podem ser alijados do combate à Covid-19, notadamente porque estão investidos do poder-dever de empreender as medidas necessárias para o enfrentamento da emergência sanitária resultante do alastramento incontido da doença.

Assim, considerado o arcabouço constitucional acima descrito, e tendo em conta a jurisprudência desta Suprema Corte sobre o tema, é possível concluir que a defesa da saúde incumbe não apenas à União, mas também a qualquer das unidades federadas, seja por meio da edição de normas legais, respeitadas as suas competências, seja mediante a realização de ações administrativas, sem que, como regra, dependam da autorização de outros níveis governamentais para levá-las a efeito, cumprindo-lhes, apenas, consultar o interesse público que têm a obrigação de preservar.

[…]

Isso posto, com fundamento nas razões acima expendidas, defiro em parte a cautelar, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal, para assentar que os Estados, Distrito Federal e Municípios (i) no caso de descumprimento do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19, recentemente tornado público pela União, ou na hipótese de que este não proveja cobertura imunológica tempestiva e suficiente contra a doença, poderão dispensar às respectivas populações as vacinas das quais disponham, previamente aprovadas pela Anvisa, ou (ii) se esta agência governamental não expedir a autorização competente, no prazo de 72 horas, poderão importar e distribuir vacinas registradas por pelo menos uma das autoridades sanitárias estrangeiras e liberadas para distribuição comercial nos respectivos países, conforme o art. 3°, VIII, a, e § 7°-A, da Lei 13.979/2020, ou, ainda, quaisquer outras que vierem a ser aprovadas, em caráter emergencial, nos termos da Resolução DC/ANVISA 444, de 10/12/2020.

Ementa: AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. VACINAÇÃO COMPULSÓRIA CONTRA A COVID-19 PREVISTA NA LEI 13.979/2020. PRETENSÃO DE ALCANÇAR A IMUNIDADE DE REBANHO. PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE, EM ESPECIAL DOS MAIS VULNERÁVEIS. DIREITO SOCIAL À SAÚDE. PROIBIÇÃO DE VACINAÇÃO FORÇADA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CONSENTIMENTO INFORMADO DO USUÁRIO. INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, LIBERDADE, SEGURANÇA, PROPRIEDADE, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. VEDAÇÃO DA TORTURA E DO TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE. COMPULSORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO A SER ALCANÇADA MEDIANTE RESTRIÇÕES INDIRETAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE EVIDÊNCIAS CIENTÍFICAS E ANÁLISES DE INFORMAÇÕES ESTRATÉGICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SEGURANÇA E EFICÁCIA DAS VACINAS. LIMITES À OBRIGATORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO CONSISTENTES NA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. COMPETÊNCIA COMUM DA UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS PARA CUIDAR DA SAÚDE E ASSISTÊNCIA PÚBLICA. ADIS CONHECIDAS E JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES.

I – A vacinação em massa da população constitui medida adotada pelas autoridades de saúde pública, com caráter preventivo, apta a reduzir a morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis e a

II – A obrigatoriedade da vacinação a que se refere a legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas.

III – A previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei 13.979/2020, especificamente nos incisos I, II, e III do § 2º do art. 3º, a saber, o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao “pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas”, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes.

IV – A competência do Ministério da Saúde para coordenar o Programa Nacional de Imunizações e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunização não exclui a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para estabelecer medidas profiláticas e terapêuticas destinadas a enfrentar a pandemia decorrente do novo coronavírus, em âmbito regional ou local, no exercício do poder-dever de que lhes é cometido pelo art. 23, “cuidar da saúde e assistência pública” II, da Constituição Federal.

V – ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.

[…]

Trata-se de ação cível originária, com pedido de tutela liminar de urgência, ajuizada pelo Estado de São Paulo em face de ato de requisição administrativa instrumentalizada pela União Federal “sobre insumos adquiridos pelo Estado de São Paulo necessários à execução do Plano Estadual de Imunização, com ordem de cumprimento até as 12 horas de amanhã (08/01).” (pág. 1 da inicial)

O autor informa, em suma, que:

“6. A BECTON DICKINSON INDÚSTRIA CIRÚRGICA LTDA (‘BD Ltda’) foi uma das empresas com a qual o ESTADO DE SÃO PAULO firmou contratos – inclusive com aditamentos e todos eles com pagamentos já empenhados – de fornecimento de seringas e agulhas, a serem disponibilizadas ao ente estadual para utilização no seu programa de vacinação contra o novo coronavírus.

7.         Sucede que o autor foi surpreendido com a informação de que a UNIÃO, através da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde do Ministério da Saúde, por meio do Ofício 001/Req Adm (documento anexo), com fundamento no artigo 5º, XXV, da Constituição Federal, art. 15, XIII, da Lei 8.080/90 e na Lei n.º 13.979/2020, requisitou à BD Ltda todo o estoque de agulhas e seringas daquela empresa, que deverão ser disponibilizadas ao Ministério da Saúde até as 12 horas de amanhã (08/01/2021).

8.         O fato em questão chegou ao conhecimento do ESTADO DE SÃO PAULO por meio de comunicação realizada pela BD Ltda na data de ontem (06/01/2021), na qual informa que não poderia cumprir o pactuado no contrato de fornecimento de agulhas e seringas firmado com o Estado autor, em razão da ordem de requisição expedida pela União, que inviabilizaria a disponibilização dos insumos adquiridos – e cujo pagamento já fora empenhado – pelo ente estadual.” (pág. 3 da inicial).

Para fundamentar seu pleito, aduz o seguinte:

“9. No entanto, manifestamente incabível que a UNIÃO se aproprie, mediante requisição administrativa, dos insumos adquiridos pelo ESTADO DE SÃO PAULO junto à BD Ltda., e que esta não cumpra, por tal motivo, os pactos de fornecimento dos materiais contratados e com pagamentos já empenhados pelo Estado autor.

10.      Além de patente contrariedade à Constituição Federal, que não permite requisição administrativa de bens afetados à destinação pública, e que garante a todos os entes federativos a competência material de promover ações de proteção à saúde – com todos os meios a elas inerentes e necessários –, o ato da União também ofende diretamente diversas decisões desta E. Suprema Corte, que tem constantemente afirmado a competência concorrente dos Estados membros para o desenvolvimento de políticas públicas de enfrentamento à pandemia do novo coronavírus, inclusive de programas de vacinação no âmbito de seus respectivos territórios.

11.      Assim, com a finalidade de resguardar o direito à vida e à saúde da população, bem como o exercício legítimo de suas competências constitucionais, é que o ESTADO DE SÃO PAULO ajuíza a presente ação cível originária, com pedido de tutela de urgência, para impedir que a UNIÃO se aproprie, mediante requisição administrativa, de insumos adquiridos pelo autor e que são imprescindíveis para a concretização do plano estadual de vacinação.” (págs. 3-4 da inicial).

Afirma, ademais, que

“[…] a ordem de requisição dirigida à BD Ltda pelo Ministério da Saúde, por meio do Ofício 001/Req Adm da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde, não pode abranger os materiais adquiridos – e com pagamentos já empenhados – pelo ESTADO DE SÃO PAULO, tendo em vista tratarem-se de bens integrantes do domínio púbico estadual, insumos afetados ao plano estadual de imunização, serviço público essencial e urgente a ser prestado pelo Estado autor para salvaguarda da vida e saúde da população” (pág. 10 da inicial).

Destaca, ainda, que

“[…] a pretensão requisitória da UNIÃO, relativamente aos materiais destinados ao ESTADO DE SÃO PAULO, também encontra óbice na autonomia do ente estadual, que não pode ser embaraçado no exercício legítimo de suas competências constitucionais de promover ações de saúde relacionadas ao enfrentamento do novo coronavírus, missão – poder-dever – que já fora reiteradamente reconhecida e atribuída aos entes estaduais por esta E. Suprema Corte. (pág. 10 da inicial).

De modo a justificar o perigo na demora, o Estado de São Paulo assevera que o

“[…] plano de vacinação com previsão de início em 25/01/2020, pode ser afetada a escorreita execução do programa de imunização tal como já antecipadamente planejado pela Administração Estadual. O prejuízo será sentido por toda a população que aguarda ansiosamente o começo do programa de imunização em massa – já iniciado em diversos outros países – e que continua sofrendo com os efeitos catastróficos causados pela pandemia, cuja reversão somente será possível com a implementação e avanço dos programas de vacinação.

52.      O periculum in mora se afigura ainda mais latente à vista da segunda onda de contaminação pelo novo coronavírus que já é sentida em todo o mundo e também no Brasil, que infelizmente pode voltar a recrudescer de maneira significativa não só o número de infectados e de mortos, mas também os efeitos econômicos negativos decorrentes da pandemia e que são de conhecimento geral. Urge, portanto, que seja garantido ao ESTADO DE SÃO PAULO o recebimento dos insumos que adquiriu para a execução do seu plano de imunização devidamente organizado e a ser iniciado ainda no presente mês, sendo necessário que se impeça qualquer tentativa de ente central se apropriar, por vias administrativas indiretas e inconstitucionais, dos materiais destinados ao Estado autor, por ele já comprados e com os pagamentos empenhados” (pág. 14 da inicial).

À vista de todo o exposto, requer

“1) concessão de tutela liminar de urgência, inaudita altera parte, para que a União, ao formalizar requisições administrativas relativamente a insumos para serem empregados na execução do plano nacional de imunização, seja impedida de incluir como sujeitos às requisições itens que sejam objeto de contratos de aquisição firmados pelo Estado autor e cujos pagamentos já foram empenhados, destinados que são à execução do plano estadual de imunização, ou, alternativamente, caso os materiais adquiridos pelo ESTADO DE SÃO PAULO já tenham sido entregues à UNIÃO, seja esta compelida a devolvê-los no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária e busca e apreensão;

2)        após a concessão da liminar, sejam as rés citadas para apresentar resposta ao pedido;

3)        A integral procedência do pedido, tornando-se definitiva a prestação jurisdicional concedida liminarmente, para que a União seja impedida de, ao formalizar requisições administrativas relativamente a insumos para serem empregados na execução do plano nacional de imunização, incluir como sujeitos às requisições itens que sejam objeto de contratos de aquisição firmados pelo Estado autor e cujos pagamentos já foram empenhados, destinados que são à execução do plano estadual de imunização, ou, alternativamente e, caso os materiais adquiridos pelo ESTADO DE SÃO PAULO já tenham sido entregues à UNIÃO, seja esta compelida a devolvê-los no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária e busca e apreensão;” (págs. 15-16 da inicial).

É o relatório necessário. Passo a decidir o pleito cautelar.

Inicialmente, registro que os presentes autos me foram distribuídos por prevenção (ADI 6.625/DF) às 22:29 do dia 7/1/2021, conforme certidão constante do documento eletrônico 6.

Bem examinados os autos, num exame ainda perfunctório, de mera delibação, próprio desta fase ainda embrionária da demanda, entendo que a liminar merece ser deferida.

O instituto da requisição administrativa possui fundamento nos arts. 5°, XXIII e XXV, e 170, III, da Constituição. Mais especificamente, “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano” (art. 5°, XXV, da CF).

A esse respeito, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que:

“Em qualquer das modalidades, a requisição caracteriza-se por ser um instrumento unilateral e autoexecutório, pois independe da aquiescência do particular e da prévia intervenção do Poder Judiciário; e em regra oneroso, sendo a indenização a posteriori”

Com efeito, ao analisar a ADI 6.362/DF, de minha relatoria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que todos os entes federativos podem lançar mão do instrumento, de modo que “tais requisições independem do prévio consentimento do Ministério da Saúde, sob pena de invasão, pela União, das competências comuns atribuídas aos Estados, Distrito Federal e Municípios, os quais, todavia, precisam levar em consideração evidências científicas e análises sobre as informações estratégicas antes de efetivá-las”.

Ocorre que, nos termos da histórica jurisprudência desta Suprema Corte, a requisição administrativa não pode se voltar contra bem ou serviço de outro ente federativo, de maneira a que haja indevida interferência na autonomia de um sobre outro.

[…]

os produtos requisitados já foram objeto de contratação e empenho pelo Estado de São Paulo, visando, justamente, o uso nas ações de imunização contra a COVID-19 a serem empreendidas por aquele ente federativo, haja vista que a competência da União, por meio doMinistério da Saúde, de “coordenar o PNI e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunizações, tal atribuição não exclui a competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para adaptá-los às peculiaridades locais, no típico exercício da competência comum de que dispõem para ‘cuidar da saúde e assistência pública’ (art.23, II, da CF)” (ADPF 770/DF, de minha relatoria).

Observo, ademais, que a incúria do Governo Federal não pode penalizar a diligência da Administração do Estado de São Paulo, a qualvem se preparando, de longa data, com o devido zelo para enfrentar a atual crise sanitária.

Nesse sentido, considerado o arcabouço jurisprudencial acima descrito, e tendo em conta a configuração do periculum in mora apontado, já que “a União concedeu o prazo até as 12 horas de amanhã (08/12/2020) para que a BD Ltda disponibilize o estoque total de agulhas e seringas ao Ministério da Saúde” (pág. 14-15 da inicial), entendo que merece acolhida a pretensão agasalhada na inicial no sentido de determinar à União que não leve a efeito as requisições administrativas sobre os “itens que sejam objeto de contratos de aquisição firmados pelo Estado autor e cujos pagamentos já foram empenhados, destinados que são à execução do plano estadual de imunização” (pág. 15 da inicial). Isso posto, com fundamento nas razões acima expendidas, defiro a cautelar, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal, para impedir que a União requisite insumos contratados pelo Estado de São Paulo, cujos pagamentos já foram empenhados, destinados à execução do plano estadual de imunização. Por sua vez, caso os materiais adquiridos pelo autor da presente demanda já tenham sido entregues, a União deverá devolvê-los, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais).