1. CONHECENDO O BÁSICO

Se um contrato é nulo, ele deve produzir seus efeitos? Em um passado não muito distante, a resposta ao questionamento seria um sonoro “não”. A negativa completa de efeitos, todavia, não é compatível com a realidade prática. Há inúmeras situações em que a manutenção de efeitos, passados ou futuros, é solução mais desejável em comparação com o completo aniquilamento do contrato. Sob o nome de “válvulas de escape”, a aula propõe estudar um fenômeno também conhecido como “conservação de efeitos dos negócios jurídicos nulos”, em dois tempos: de um lado, há escape porque se permite contornar os efeitos rígidos da decretação de nulidade, mesmo quando ela seja devida; de outro, há escape porque o termo traduz a possibilidade de que a decretação de nulidade seja contornada quando for incompatível com a adequada tutela dos interesses em jogo.

A aula propõe que o estudo seja feito na interface entre o Direito Público e o Direito Privado. O diálogo entre as soluções adotadas busca fomentar o debate crítico acerca das razões de ser de escolha legislativa feitas em cada um desses dois ramos do Direito que, como será verá, tomaram caminhos distintos.

Essa seção da aula apresenta o panorama do tratamento legal das invalidades e da conservação de efeitos nos principais diplomas legislativos de Direito Público e de Direito Privado. Ela contém também excertos doutrinários e decisões sobre os dispositivos invocados, com a pretensão de fomentar o debate sobre as razões de ser de cada escolha legislativa. Na leitura dessa evolução normativa, sugere-se que a aluna e o aluno analisem os textos movidos pelo seguinte questionamento: afinal, qual o valor protegido pelas regras de invalidade?

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

Direito Público

Primeiro ato: Lei 8.666/1993, doravante, “Lei 8.666”

Na revogada lei de licitações, o regime das invalidades dos contratos administrativos estava tratado no artigo 59, que tinha a seguinte redação:

“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

Do texto, conclui-se que a decretação de invalidade impedia a produção de efeitos jurídicos e levava à desconstituição de eventuais efeitos já produzidos. Tais conclusões já eram encontradas na jurisprudência anterior a 1993, sendo elucidativos dois julgados mencionados no box abaixo, dos quais se extrai que: (a) a invalidade era equiparada à ilegalidade, para afastar a criação de direitos subjetivos (“a anulação caberá quando o ato contenha vício que o torne ilegal (não será possível falar então de direito subjetivo que haja nascido, pois do ato ilegal não nasce direito)”); (b) a invalidade tinha justificação no fato de que a atuação administrativa é adstrita à legalidade, que seria violada pela celebração de contrato inválido (“as relações contratuais do Poder Público com o particular são desenvolvidas com obediência rigorosa ao princípio da legalidade. Ferido tal princípio, inexiste direito a ser protegido, para qualquer das partes, além de determinar responsabilidades administrativas, civis (improbidade administrativa) e penais, quando for o caso, para o administrador público.”) Tais entendimentos reverberaram em dois Enunciados de Súmulas do Supremo Tribunal Federal.

Enunciados de Súmulas

Enunciado da Súmula n. 346 do STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” (13.12.1963)

Enunciado da Súmula n. 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (03.12.1969).

Jurisprudência

RE 27031, Relator Ministro Luiz Gallotti, Primeira Turma, julgado em 20.06.1955, DJ 04.08.1955, grifou-se) (*trata-se de um dos acórdãos que deu origem à Súmula 473).

LOTEAMENTO DE TERRENOS. NÃO PREVALENCIA DE LEIS LOCAIS EM FACE DO DECRETO-LEI FEDERAL N. 58 DE 1937 E DECRETO FEDERAL N. 3.079 DE 1938. NÃO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, UMA VEZ QUE ESTE NÃO SE DESTINA A CORRIGIR A FALTA DE APLICAÇÃO DE LEIS LOCAIS. REVOGABILIDADE E ANULAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELA PROPRIA ADMINISTRAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE A REVOGAÇÃO E O ANULAMENTO: A PRIMEIRA, COMPETINDO A PROPRIA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, E O SEGUNDO A PROPRIA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA OU AO JUDICIARIO. A REVOGAÇÃO SE DA POR MOTIVOS DE CONVENIENCIA OU OPORTUNIDADE, E NÃO SERÁ POSSIVEL QUANDO DO ATO REVOGADO JA HOUVER NASCIDO UM DIREITO SUBJETIVO. A ANULAÇÃO CABERA QUANDO O ATO CONTENHA VÍCIO QUE O TORNE ILEGAL (NÃO SERÁ POSSIVEL FALAR ENTÃO DE DIREITO SUBJETIVO QUE HAJA NASCIDO, POIS DO ATO ILEGAL NÃO NASCE DIREITO).

STJ, REsp n. 403.905/MG, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 26/3/2002, DJ de 6/5/2002, p. 260).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO PARCIAL. TRANSPORTE COLETIVO PÚBLICO. TERMO DE PERMISSÃO, COM CARACTERÍSTICAS DE CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZOS DECORRENTES DE TARIFAS DEFICITÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE BOA-FÉ DO CONTRATANTE. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que julgou improcedente ação intentada por empresas permissionárias do serviço público de transporte coletivo da Região Metropolitana de Belo Horizonte, com vistas a obter indenização por prejuízos decorrentes de tarifas deficitárias impostas ao setor, causadoras do desequilíbrio econômico-financeiro do ajuste firmado por ocasião da permissão.

2. Ausência de prequestionamento sobre aspectos suscitados que não foram objeto de debate pela decisão recorrida no ambiente do apelo extremo.

3. Termo de Permissão assinado pelo Poder Público e pela permissionária. Os elementos componentes do mencionado Termo levam a que se considere que, entre partes, houve, verdadeiramente, a Concessão de serviço público.

4. Exigência de procedimento licitatório prévio para validação de contrato de concessão com a Administração Pública, quer seja antes da Constituição Federal de 1988, quer após a vigência da mencionada Carta.

5. Não havendo a licitação, a fim de garantir licitude aos contratos administrativos, pressuposto, portanto, para a sua existência, validade e eficácia, não pode se falar em concessão e, por conseqüência, nos efeitos por ela produzidos.

6. As relações contratuais do Poder Público com o particular são desenvolvidas com obediência rigorosa ao princípio da legalidade. Ferido tal princípio, inexiste direito a ser protegido, para qualquer das partes, além de determinar responsabilidades administrativas, civis (improbidade administrativa) e penais, quando for o caso, para o administrador público.

7. Em razão do uso indiscriminado das permissões de serviço público, é de se lhe atribuir efeitos análogos aos do instituto da concessão de serviço público quando a complexidade da atividade deferida por meio daquele instituto seja de tal monta que exija um longo prazo para o retorno dos altos investimentos realizados no intuito de viabilizar a sua prestação.

8. Este direito está condicionado à licitude da atividade prestada pelo permissionário, de modo que, ausente prévio procedimento licitatório, não há que se falar em manutenção do equilíbrio econômico-financeiro que nele deveria ser estipulado, cabendo ao permissionário, em atenção ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e à sua inexistente boa-fé, suportar os ônus decorrentes de uma ilegalidade que lhe favoreceu.”

9. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.

Nada obstante o texto legal e a compreensão quanto ao alcance ao caráter ilícito da invalidade e os efeitos decorrentes de sua decretação, no box abaixo encontra-se julgado do Supremo Tribunal Federal que operou a modulação dos efeitos da decretação de nulidade em razão da proteção da confiança e/ou da boa-fé. Em síntese, mesmo à luz da Lei 8.666, reconhecia-se que a nulidade nem sempre imporia a desconstituição de efeitos passados.

STF, ACO 3568

Relator(a): Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 17.03.2023, DJe 21.03.2023)

REFERENDO EM JULGAMENTO PARCIAL ANTECIPADO DO MÉRITO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONFLITO FEDERATIVO. ARQUIPÉLAGO DE FERNANDO DE NORONHA. COMPOSIÇÃO A QUE CHEGARAM AS PARTES SOBRE PRATICAMENTE A INTEGRALIDADE DOS TEMAS EM DEBATE. CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS. TERMO ENTABULADO ENTRE DIFERENTES ESFERAS ADMINISTRATIVAS. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA QUE OS CHEFES DO PODER EXECUTIVO DISPONHAM SOBRE BENS DE USO COMUM DO POVO. INVALIDADE EX TUNC. PRESERVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS EM NOME DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I – Reconhecida a competência desta Suprema Corte para julgar a presente ação originária, uma vez que instaurado conflito federativo entre a União e Estado-membro (art. 102, I, f, da Constituição Federal). II – A União e o Estado de Pernambuco, após reiteradas sessões de conciliação, chegaram a um consenso quanto à possibilidade de estabelecer um marco regulatório com efeitos prospectivos sobre o Arquipélago de Fernando de Noronha, aguardando-se, neste momento, a sua oportuna homologação pelo Supremo Tribunal Federal. III – É perfeitamente possível um acordo parcial estruturante, que trate de aspectos relacionados ao objeto da lide e possa, inclusive, ampliar seu escopo para abarcar situações não descritas na petição inicial e que sejam igualmente relevantes para prevenir conflitos futuros. IV – O inciso II do art. 356 do CPC autoriza o julgamento antecipado parcial do mérito, consistente em técnica processual que prestigia o devido processo legal e a duração razoável do processo. V – A cessão de uso de bem público por parte da Administração serve para que órgãos da mesma pessoa jurídica – ou de pessoas diversas – fiquem incumbidos de desenvolver atividades que, de algum modo, traduzam interesse para a coletividade. VI – É assente em nosso ordenamento a necessidade de autorização legislativa para que essa espécie contratual se dê entre entidades integrantes de esferas distintas, na forma dos arts. 48, V, e art. 188, § 1º, ambos da Constituição Federal, e do art. 4º, § 1º, da Constituição do Estado de Pernambuco. VII – É que a cessão de bens de uso comum do povo a outros entes não supõe mero ato discricionário da Administração, mormente porque se trata de negócio jurídico com inegável modificação do uso – e por vezes também da finalidade – do patrimônio público, razão pela qual sua ocorrência não prescinde da rigorosa observância do princípio da legalidade administrativa. VIII – A indigitada avença padece de manifesto vício formal, à míngua de regular autorização legislativa, desprovida de atributos, portanto, para a geração de efeitos jurídicos. IX – Considerando os princípios que informam o federalismo cooperativo, a fim de solucionar matéria de grande repercussão na esfera jurídica dos entes públicos envolvidos, e também de particulares, referendou-se a decisão de declaração de invalidade do contrato de cessão de uso em condições especiais da Ilha de Fernando de Noronha, desde a sua assinatura. Ficam preservados, contudo, os atos administrativos praticados durante a sua vigência, em homenagem ao princípio da boa-fé e da segurança jurídica, sem prejuízo da possibilidade de revisão desses mesmos atos, por mérito administrativo, pelo Poder Público competente.

Para além da jurisprudência, a doutrina tradicional também admitia a excepcional possibilidade de afastamento do efeito desconstitutivo ou restituitório decorrente da invalidade. É o que se vê do excerto de Hely Lopes Meireles, jurista que se pode dizer vinculado a uma compreensão clássica de invalidade, abaixo transcrito.

DOUTRINA

Hely Lopes Meirelles
(42ª ed. Atualizada por José Emmanuel Burle Filho e Carla Rosado Burle, São Paulo, Malheiros, 2016, p. 232)

Em suma, ‘pela regra geral, reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como consequência natural e lógica da decisão anulatória. Essa regra, porém, é de ser atenuada e excepcionada para cornos terceiros de boa-fé alcançados pelos efeitos incidentes do ato anulado, uma vez que estão amparados pela presunção de legitimidade que acompanha toda atividade da Administração Pública, bem corno pelo princípio da segurança jurídica.

Mas ainda aqui é necessário que se tornem os conceitos de parte e de terceiro no sentido próprio e específico do Direito Administrativo, isto é, de beneficiário direto ou partícipe do ato (parte) e de estranho ao seu objeto e à sua formação, mas sujeito aos seus efeitos reflexos (terceiro). Assim, p. ex., quando anulada urna nomeação de servidor, deverá ele, se estiver de má-fé, repor os vencimentos percebidos ilegalmente, mas permanecem válidos os atos por ele praticados no desempenho de suas atribuições funcionais, porque os destinatários de tais atos são terceiros em relação ao ato nulo. O mesmo ocorre quando um suplente é convocado ilegalmente para integrar urna corporação legislativa e posteriormente vem a ser anulada sua convocação: perde ele as vantagens pessoais do exercício da legislatura, mas permanecem válidas as leis e resoluções de cuja votação participou, ainda que seu voto tenha sido decisivo nas deliberações do plenário, além de não ter a obrigação de devolver o que recebeu indevidamente, porque desempenhou as funções e estava de boa-fé.).

Em sentido mais amplo, Marçal Justen Filho criticava a rigidez legal antes vigente, especialmente no que toca à possibilidade de manutenção ou conservação de efeitos do contrato inválido para além dos casos excepcionais.

DOUTRINA

Marçal Justen Filho
(Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, pp. 1540-1541)

A Lei 8.666/1993 contemplava modelo arcaico quanto à teoria das nulidades do direito administrativo. Traduzia a concepção de que os defeitos verificados acarretavam necessariamente a nulidade, cujos efeitos retroagiam à data do ato viciado. O defeito impunha compulsoriamente a invalidação do ato e o desfazimento de todos os efeitos concretos que pudesse ter produzido. A orientação estava consagrada nas Súmulas 346 (“A Administração Pública pode declarara nulidade dos seus próprios atos”) e 473 do STF (“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”). Essa concepção já deixara de ser praticada a propósito do vício jurídico mais grave, a inconstitucionalidade. Durante muito tempo, prevaleceu o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade produzia efeitos retroativos necessários, eis que um ato inconstitucional era considerado como inexistente. Mas a Lei 9.868/1999 admitiu a modulação dos efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade

Segundo ato: Lei 13.655/2018, doravante, “Lei 13.655”

A Lei 13.655 inseriu “disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público” no Decreto-Lei 4.657/1942 (“Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, doravante, “LINDB”). No campo das invalidades, houve duas alterações legislativas relevantes.

De um lado, o art. 20 LINDB hoje dispõe que a decisão não deve ser tomada sem considerar consequências práticas e que, no caso de invalidação, devem-se avaliar possíveis alternativas:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”

De outro, especificamente no que toca à invalidação, o art. 21 LINDB determina a indicação precisa das consequências jurídicas e administrativas da invalidação:

“Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.”

DOUTRINA

Marçal Justen Filho
(Teoria das nulidades do Direito Administrativo. In: Revista dos Tribunais. Vol. 1000/2019, pp. 73-84, Acesso pela RTOnline)

Foi proscrita a alternativa de decretar a invalidade de um ato administrativo sem tomar em vista as consequências concretas advindas dessa decisão. Mais do que isso, o art. 21 estabelece que incumbe à decisão de invalidação estabelecer concretamente a sua própria extensão, indicando concretamente os efeitos jurídicos que serão produzidos. Viola o Direito a decisão que decretar a invalidade sem considerar as consequências concretas da decisão (art. 20). Relevante é o disposto no parágrafo único do art. 21, que assim prescreve:

“A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.”

O dispositivo autoriza a regularização de atos administrativos defeituosos, por mais graves que sejam os defeitos verificados. Reconhece a relevância dos interesses dos sujeitos envolvidos – inclusive dos particulares –, cuja tutela jurídica não se afigura como secundária nem menos consistente do que aquela reservada para os interesses gerais. Isso não significa subordinar os interesses coletivos aos individuais, como é evidente. Há a expressa ressalva de que esses interesses gerais devem ser tutelados. Existe uma dimensão de proporcionalidade a ser observada, que significa a vedação a soluções formalistas, das quais resultem restrições inadequadas, não necessárias e incompatíveis com os valores constitucionais fundamentais. O parágrafo único do art. 21 admite a existência de direito subjetivo do particular diante de ato administrativo defeituoso. Reconhece que qualquer atuação da Administração Pública, por mais defeituosa que o seja, pode gerar efeitos em favor de um sujeito privado. O disposto no parágrafo único do art. 20 complementa essa disciplina, dispondo nos termos adiante reproduzidos:

“A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”

A autoridade competente para avaliar a invalidade do ato administrativo está obrigada, então, a avaliar as diversas alternativas disponíveis. Diante dessa disposição, não existe impedimento a que, embora reconhecida a invalidade do ato administrativo, sejam preservados os seus efeitos, de modo absoluto ou relativo. Em alguns casos, caberá a invalidação com efeito retroativo. Em outros, preservar-se-á a eficácia do ato viciado até a pronúncia da invalidade. Mas pode haver casos em que sejam reconhecidos, no todo ou em parte, os efeitos do ato mesmo que viciado. Essa decisão também deve observar a técnica da proporcionalidade, o que envolve uma solução tipicamente consequencialista. Caberá avaliar os efeitos da decisão, dimensionando-a em vista da adequação e da necessidade. Ainda que o dispositivo silencie sobre isso, é evidente que a solução adotada deverá ser norteada também pelos valores constitucionais protegidos (proporcionalidade em sentido restrito – ou seja, deve ser compatível com a ordem jurídica).  (…) O dispositivo autoriza a regularização de atos administrativos defeituosos, por mais graves que sejam os defeitos verificados.”

DOUTRINA

Rita Tourinho
(A invalidação dos contratos administrativos: a perspectiva da LINDB absorvida pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. In: Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 94, out./dez. 2024p. 183)

O art. 20, introduzido pela Lei nº 13.655/18 à LINDB, além de explicitar a necessidade de observância das consequências práticas das decisões adotadas nas esferas administrativa, controladora e judicial, salienta, no seu parágrafo único, conforme já exposto, que a motivação deverá demonstrar a necessidade e adequação da decisão, inclusive em face das possíveis alternativas. O art. 21 da LINDB, por sua vez, reportando-se à decretação de invalidação de ato, contrato e afins, nas esferas administrativa, controladora ou judicial reforça a necessidade de indicação expressa das consequências jurídicas e administrativas. Assim, enquanto o art. 20 se aplica a qualquer decisão, com quaisquer efeitos, a norma contida no art. 21 reporta-se exclusivamente às decisões que invalidam atos, contratos, processos ou normas. Os referidos dispositivos legais valorizam a verificação das consequências para imposição de medidas ou invalidações de ato, contrato, ajuste processo ou norma. Fala-se do consequencialismo jurídico, que envolve o argumento pela consequência. Em outras palavras, as consequências das decisões, sejam controladoras, judiciais ou administrativas deverão ser consideradas no momento de decidir e argumentar. A avaliação das consequências decisórias, ou seja, a ponderação dos seus efeitos mensuráveis faz com que as medidas adotadas sejam mais compatíveis com a realidade.

Terceiro ato: Lei 14.133/2021, doravante, “Lei 14.133”

A Lei 14.133 ou “nova lei de licitações” alterou, de forma substancial, o que antes estava disposto no art. 59 da Lei 8.666. Em linha com o que já constava da LINDB, alterada pela Lei 13.655, o art. 147 da Lei 14.133 determina que a decretação de invalidade é solução a ser tomada após ponderação dos interesses em jogo e desde que a solução de desconstituição seja mais eficiente e adequada à satisfação do interesse público:

“Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos:

(omissis)

Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.”

Na sequência, o artigo 148 elucida as consequências aplicáveis à invalidade, se decretada, nos seguintes termos:

“Art. 148. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos.

§ 1.º Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis.

§ 2.º Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez.”

As consequências nele listadas correspondem aos efeitos retroativos, com a desconstituição dos efeitos já produzidos e o apagamento da produção de efeitos futuros. No caso específico em que a restituição não seja possível in natura, ela dever ser realizada pelo equivalente pecuniário. Mas, nos termos do § 2º, é possível modular o início da produção o efeito da invalidade em vista à continuidade da atividade administrativa.

Direito Privado

Primeiro ato: Código Civil de 1916

No Código Civil de 1916, o regime legal das invalidades dos atos jurídicos centrava-se na distinção entre atos nulos e atos anuláveis em relação a alguns aspectos importantes. São eles: a legitimidade para sua alegação (art. 146[1] e arts. 152[2]); possibilidade de conhecimento de ofício (art. 152[3]) e a convalidação por vontade das partes (art. 148 e sg.[4]). Nos termos do art. 158, a invalidade (seja por nulidade, seja por anulabilidade) levava à restituição das partes ao estado que antes dele se achavam in natura ou, não sendo possível, pelo equivalente:

“Art. 158. Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.”

A propósito da conservação de efeitos, embora não desconhecida na doutrina, a lei apenas regulava a chamada invalidade parcial:

“Art. 153. A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. A nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.”

DOUTRINA

Antônio Junqueira de Azevedo
(Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 66-67)

O princípio da conservação consiste, pois, em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto, tanto no plano da existência, quanto da validade, quanto da eficácia. Seu fundamento prende-se à própria razão de ser do negócio jurídico; sendo este uma espécie de fato jurídico, de tipo peculiar, isto é, uma declaração de vontade (manifestação de vontade a que o ordenamento jurídico imputa os efeitos manifestados como queridos), é evidente que, para o sistema jurídico, a autonomia da vontade produzindo auto-regramento de vontade, isto é, a declaração produzindo efeitos, representa algo de juridicamente útil. A utilidade de cada negócio poderá ser econômica ou social, mas a verdade é que, a partir do momento em que o ordenamento jurídico admite a categoria negócio jurídico, sua utilidade passa a ser jurídica, visto vez que somente em cada negócio concreto é que adquire existência a categoria negócio jurídico. Não fosse assim e esta permaneceria sendo sempre algo abstrato e irrealizado. Obviamente, não foi para isso que o ordenamento jurídico a criou. O princípio da conservação, portanto, é a conseqüência necessária do fato de o ordenamento jurídico, ao admitir a categoria negócio jurídico, estar implicitamente reconhecendo a utilidade de cada negócio jurídico concreto.”

DOUTRINA

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda
(Tratado de Direito Privado, Tomo IV. § 360, p. 83)

São raros, porém o direito positivo conhece: negócios jurídicos nulos sanáveis ou ratificáveis; negócios jurídicos nulos de alegação relativa, e não pelo simples interessado; negócios jurídicos nulos cuja nulidade não é decretável de ofício; negócios jurídicos nulos para cuja decretação de nulidade se precisa de “ação” e, por vêzes, de “ação ordinária”; negócios jurídicos nulos a que se fixou prazo preclusivo, ou de prescrição, para ser pedida a decretação da nulidade; negócios jurídicos nulos, mas eficazes no todo ou em parte dos efeitos

Segundo ato: Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 promoveu poucas alterações no regime legal das invalidades, dentre as quais se destaca a inclusão de regra expressa sobre o não convalescimento da nulidade, que inexistia no regime anterior:

“Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.”

Em adição, o legislador de 2002 regrou também a possibilidade de conversão substancial do negócio jurídico nulo, hoje admitida no artigo 170:

“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.”

A conversão substancial é hipótese atinente à conservação dos negócios jurídicos, que continua encontrando respaldo legal na decretação de invalidade parcial prevista no art. 184:

“Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.”

Sobre os efeitos da decretação de invalidade, o art. 182, equivalente funcional ao art. 153 do Código Civil de 1916, adota redação bastante semelhante à que substituiu:

“Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.”

Nada obstante o regramento similar de 1916 e de 2002, bem como o fato de que a conservação de efeitos do negócio jurídico nulo ser tratada apenas em dispositivos pontuais, no que se pode chamar de “soluções tópicas”, a doutrina reconhecia também a possibilidade de produção excepcional de efeitos e sanação do nulo, como se vê do Enunciado n. 537 da VI Jornada de Direito Civil.

Enunciado 537

VI Jornada de Direito Civil

A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela

Terceiro ato? O PL 4/2025 ou “Reforma” do Código Civil

O texto do que se convencionou chamar de Reforma do Código Civil insere regra expressa de admissão produção e manutenção de efeitos do negócio jurídico nulo. O tema vem tratado no art. 169 do Código Civil, cujo caput dispõe que “o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.” A ele, são propostos dois parágrafos, com o seguinte teor:

“Art. 169. ……………………………………………………………………….

§ 1º Prescrevem conforme as regras deste Código as pretensões fundadas em consequências patrimoniais danosas decorrentes do negócio jurídico nulo.

§ 2º A previsão contida no caput não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos decorrentes da boa-fé, ao menos de uma das partes, a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela.” 

O texto, se aprovado, levará à inserção de um parâmetro normativo mais amplo para manutenção de efeitos do negócio jurídico nulo, fundado na boa-fé das partes e em “interesses merecedores de tutela”, que é um conceito jurídico indeterminado.

Ato final: por qual razão as “válvulas de escape” são tão distintas?

Como se nota, os caminhos percorridos pelo legislador de Direito Público e de Direito Privado são distintos no que toca à conservação de efeitos do negócio jurídico nulo ou, como provocado no título da aula, no que diz respeito às “válvulas de escape”. Enquanto o Direito Público, hoje, contém regras gerais que impõem a análise consequencialista dos efeitos da invalidade e permitem, de modo também geral, a manutenção do contrato nulo, apesar da nulidade, o Direito Privado ainda convive com soluções tópicas de conservação, notadamente quando houver invalidade parcial ou possibilidade de conversão substancial.

A constatação é um convite à reflexão, especialmente porque, na doutrina privatista, a distinção entre nulidade e anulabilidade costuma vir fundamentada, dentre outros motivos, na proteção mais firme a interesses de ordem pública no primeiro caso. Mas, ainda que se concorde com essa distinção (que é colocada à prova pela melhor doutrina civilista), será que o interesses merecedores de tutela seriam, necessariamente, ofendidos com a manutenção de efeitos do nulo?

DOUTRINA

Eduardo Nunes de Souza
(Teoria Geral das Invalidades do Negócio Jurídico. São Paulo: Almedina, 2018. E-book. pp. 92-93. ISBN 9788584933815. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9788584933815/. Acesso em: 18 jun. 2025.)

(*optou-se, quando útil, por transcrever as notas de rodapé referidas no texto entre colchetes).

Bastante difundida em doutrina é a afirmativa de que a diferença primordial entre nulidade e anulabilidade residiria no interesse jurídico que tais modalidades visam a tutelar. Nesse sentido, a ratio das causas de nulidade consistiria na proteção de interesses socialmente relevantes – ou, em outra formulação, “de ordem pública” –, ao passo que a anulabilidade estaria voltada à tutela, em linha de princípio, dos interesses particulares das partes. [Afirma Clóvis BEVILÁQUA: “Essa reação é mais enérgica, a nulidade é de pleno direito, e o ato é nulo, quando ofende princípios básicos da ordem jurídica, garantidores dos mais valiosos interesses da coletividade. É mais atenuada a reação, a nulidade é sanável e o ato é apenas anulável, quando os preceitos violados se destinam, mais particularmente, a proteger interesses individuais” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Volume I, cit., p. 410). Particularmente sobre a anulabilidade, veja-se a lição de Planiol e Ripert: “A simples anulação é uma medida de proteção de uma pessoa determinada. Seja um incapaz que a lei queira proteger contra sua própria inexperiência, seja uma pessoa que tenha sido enganada ou coagida, ou que incorreu em um erro fortuito. Esse motivo muito especial explica todos os caracteres que são próprios a essa nulidade (Traité élémentaire de droit civil. Tome 1er, cit., p. 132. Tradução livre)] Dessa natureza também decorreria o caráter erga omnes da nulidade, cujo reconhecimento pode, em regra, ser oposto a terceiros. [Nesse aspecto, afirma-se que, “quanto a terceiros, declarada a nulidade do ato, desfaz-se o direito que por acaso tenham adquirido com fundamento nesse ato. Isso não impede, todavia, que se apliquem as regras sobre a posse de boa-fé no tocante a frutos, produtos e benfeitorias realizadas na pendência do negócio posteriormente declarado nulo” (AMARAL, Francisco. Direito civil, cit., p. 571).] A distinção já foi mencionada neste estudo quando se sustentou que, na origem das causas de invalidade negocial, reside a finalidade precípua de tutela de valores e interesses juridicamente relevantes. Também no plano estrutural, porém, a diferença se manifesta, ainda que a linha divisória entre nulidade e anulabilidade não se revele tão intransponível quanto a doutrina tradicional costuma sugerir. (…) Por outro lado, põe-se em dúvida a afirmação de que os interesses tutelados por uma nulidade seriam sempre de ordem pública, mesmo porque, conforme já reconheceu a doutrina, as consequências tradicionalmente atribuídas à nulidade nem sempre se mostram o veículo mais adequado para a promoção desses interesses. [“A nulidade, não apenas e nem sempre, é direta a garantir uma utilidade superindividual, mas às vezes não representa nem mesmo a técnica mais adequada para realizar esse objetivo. Os contratos em fraude à lei fiscal, por exemplo, são certamente contrários a uma norma imperativa, ao menos na acepção tradicional, já que impedem a plena realização da utilidade social da contribuição individual à despesa pública. Onde se considere que a fraude é consideravelmente difusa, sobretudo nos contratos da grande economia, a nulidade, permitindo a repristinação da situação antecedente, seria capaz de realizar o interesse superindividual à contribuição apenas com o sacrifício do interesse, igualmente merecedor de tutela, à intensificação e, no caso da interposição fictícia, à segurança das relações econômicas” (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 399).] Do mesmo modo, cabe questionar se os interesses vinculados pelo legislador às causas de anulabilidade pertencem, de fato, somente às partes, abrindo-se à livre disposição destas, e não constituem interesses socialmente relevantes, objeto de proteção cogente em alguma medida. Interessa apenas às partes que o negócio jurídico seja celebrado sem a presença de dolo ou coação? Além disso, por que apenas a proteção ao absolutamente incapaz seria de interesse coletivo, e a proteção ao relativamente incapaz restringir-se-ia ao seu próprio interesse? No caso da lesão e do estado de perigo, em que o consentimento não se pode considerar propriamente viciado, mas se protege, ao revés, a vulnerabilidade de uma das partes, [nota de rodapé omitida] ainda se estaria no campo do interesse individual? A crítica é conhecida pela doutrina, que constata a crescente dificuldade em se delimitarem com maior precisão interesses individuais e supraindividuais uma vez que passam a ser tutelados pela norma jurídica. [A respeito, pondera Pietro PERLINGIERI: “A contraposição entre lesão de interesses gerais (sancionada com a nulidade) e lesão de interesses individuais (que leva à anulabilidade) é útil, mas simplista. A nulidade, além de ser posta para a tutela de interesses gerais, pode garantir também a tutela de interesses individuais (pense-se nas assim chamadas nulidades de proteção postas para a tutela do contraente fraco, as quais salvaguardam interesses individuais ou de categoria e, ao mesmo tempo, o interesse geral ao correto e leal funcionamento do mercado” (Manuale di diritto civile, cit., p. 563. Tradução livre). No mesmo sentido, afirma Barbara MARUCCI: “O modificado contexto normativo dos últimos anos, sobretudo pela decisiva influência das numerosas previsões de derivação comunitária que assumem o objetivo de tutelar de maneira incisiva a parte mais frágil da relação, fez com que se superasse a tese da natureza excepcional das chamadas nulidades relativas para reconhecer, em vez disso, uma coerência destas no interior de um sistema no qual a sanção da nulidade funcionalizada à realização de interesses individuais se põe como expressão de um princípio de ordem pública” (Invalidità e inefficacia dell’atto giuridico, cit., p. 102. Tradução livre).]

No Direito Público, especialmente, no qual emerge com maior evidência a noção de “interesse público”, entende-se que sua proteção nem sempre é feita pela desconstituição do negócio jurídico nulo e que, a depender de um estudo de impacto da invalidação, o interesse público ser mais bem atendido com a manutenção de efeitos a despeito da nulidade.

DOUTRINA

Flávio Germano de Sena Teixeira Jr. e Marcos Nóbrega.
(A teoria das invalidades na nova lei de contratação públicas e o equilíbrio dos interesses envolvidos. Disponível em: ARTIGO-A-TEORIA-DAS-INVALIDADES-NA-NOVA-LEI-DE-CONTRATAÇÕES-PÚBLICAS-E-O-EQUILÍBRIO-DOS-INTERESSES-ENVOLVIDOS-1.pdf, acesso em 18.06.2025)

O entendimento de que o interesse público não pode ser prejudicado pela anulação de atos ou contratos administrativos não é novidade. A preservação de um contrato administrativo viciado já poderia ocorrer através da convalidação (supressão do vício de legalidade) ou da estabilização em virtude da incidência de prazos extintivos. (…) Desta feita, afigura-se imprescindível avaliar os efeitos concretamente produzidos pelo ato defeituoso. Caso – a partir do juízo de ponderação das evidências (custo econômico, estágio físico e financeiro da obra/contrato, impactos sociais e ambientais etc.) – se verifique que o desfazimento dos efeitos do ato ou contrato viciado tende a comprometer os fins colimados pela Administração, ou, existindo solução que, aparentemente, melhor acomoda os interesses envolvidos, tornar-se-á obrigatória a preservação do ato ou a adoção de providências destinadas a promover o seu saneamento (em detrimento da anulação).”

Para finalizar a aula, remete-se a texto específico sobre a temática proposta em que são apresentadas três possíveis justificativas (ou modos de olhar o problema) para o tratamento legislativo que, hoje, separa o Direito Público do Direito Privado no tema em mãos.

DOUTRINA

Celso Antonio Bandeira de Mello
(Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 27)

À primeira vista, a adoção de um critério para decretação de invalidade mais flexível no Direito Público, quando em comparação com a solução mais rígida do Direito Privado, pode causar certa estranheza. Dentre outras razões, a estranheza se justifica ante a compreensão sobre os interesses tutelados em cada um dos polos desta summa divisio do Direito: enquanto o Direito Privado ocupar-se-ia de “interesses privados, regulando relações entre particulares”, governado pela autonomia privada, “inversamente, o Direito Público se ocupa de interesses da Sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurídico inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de junção, de dever de atendimento do interesse público”

DOUTRINA

Renata C. Steiner
(Decretação de nulidade do negócio jurídico: diálogo público vs. privado. In: JUSTEN, Monica Spezia; PEREIRA, César; NETO, Marçal Justen; JUSTEN, Lucas Spezia (org). Uma visão humanista do direito: homenagem ao professor Marçal Justen Filho, Vol.II. Belo Horizonte: Fórum, 2025, p. 677-679.)

Bem sopesada a questão, entretanto, a conclusão mostra-se ligeira. Com base na doutrina de nosso homenageado, foi possível identificar uma possível sistematização das razões de distinção entre ambos os sistemas, agrupados em ao menos três argumentos, que são abaixo apresentados com o seu contraposto “privatístico”:

Em primeiro lugar, há na atividade administrativa algo que não está presente com a mesma extensão na atividade privada: a presunção de legitimidade. Nas palavras de Marçal, “a atividade administrativa é presumida como legítima. Os atos praticados pelos agentes públicos produzem efeitos jurídicos independentemente da intervenção de outras autoridades estatais. Os particulares submetem-se às determinações decorrentes de atos administrativos”.67 Olhando para o Direito Privado, embora a tutela de confiança também nele exista, não há como negar que a criação de confiança quanto à legitimidade de atos e negócios públicos é mais fortemente justificada no âmbito do Direito Público;

Em segundo lugar, o que se mostra mais significativo nas contratações vinculadas à prestação de serviços públicos, é de se apontar que a necessidade de prestação do serviço de modo contínuo permanecerá, a despeito de eventual invalidade. Em outras palavras, o contrato administrativo é necessário, ainda que aquele contrato (fruto de determinada licitação, celebrado com determinado sujeito e com determinado conteúdo) possa ser nulo.68 No Direito Privado, a necessidade de continuidade da contratação (ou de repetição de atos) toca apenas a interesse privados, o que deve entrar na equação sobre os impactos de um regime mais ou menos rígido de nulidades desconstitutivas; e, por fim,

Em terceiro lugar, Marçal Justen Filho coloca no cerne da discussão sobre a invalidação de negócios administrativos o reconhecimento de que o Direito Público convive com o princípio norteador da responsabilidade civil do Estado, que tem assento na Constituição Federal de 1988. A afirmação vem explicada, já em seus Comentários ao art. 59 da Lei 8.666, a partir da constatação de que os efeitos que decorrem da invalidade de negócio administrativo são mais amplos do que a mera desconstituição ex tunc de efeitos produzidos.69 Dentre outros efeitos, a invalidação pode também levar à responsabilidade civil do Estado, nos casos em que a nulidade lhe seja imputável. Já no Direito Privado, a responsabilidade civil pela invalidação também pode existir, é verdade.70 Entretanto, quando existente, ela onerará apenas e tão-somente o lesante, sujeito privado. A distinção pode ser mais bem compreendida pela alegoria do “dilema do cobertor curto”: ao fim do dia, a nulidade e a responsabilidade serão soluções que imporão custos à Administração Pública e, por via de consequência, a toda a sociedade. Talvez esse seja o elemento mais persuasivo em favor de um regime consequencialista. No caso do Direito Privado, por sua vez, há sentido de que soluções tópicas pela conservação previstas na lei fundem-se mais na proteção à autonomia privada da parte lesada (no sentido de que a vontade manifestada pelas partes deve ser respeitada, sempre que isso for possível) do que a partir de um critério de prejuízo responsabilidade, que é o parâmetro pragmático adotado no Direito Público.

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[1] Código Civil de 1916: “Art. 146. As nulidades do artigo antecedente podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda a requerimento das partes.”

[2] Código Civil de 1916: “Art. 152. As nulidades do art. 147 não têm efeito antes de julgadas por sentença, nem se pronunciam de ofício. Só os interessados as podem alegar, e aproveitam exclusivamente aos que as alegarem, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade.”

[3] Código Civil de 1916: “Art. 152. As nulidades do art. 147 não têm efeito antes de julgadas por sentença, nem se pronunciam de ofício. Só os interessados as podem alegar, e aproveitam exclusivamente aos que as alegarem, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade.”

[4] Código Civil de 1916: “Art. 148. O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificação retroage à data do ato.”

3. DEBATENDO

4. APROFUNDANDO

BDINE JR, Hamid Charaf. Efeitos do negócio Jurídico nulo. Coleção Prof. Agostinho Alvim. São Paulo: Saraiva, 2010.

CAMILO JR, Ruy Pereira. Nem xamãs nem pitonistas: consequencialismo e rigor técnico. Um comentário ao artigo 20, da LINDB, acrescido pela Lei n. 13.665/2018. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze e SCHWIND, Rafael Wallbach. Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro – anotada. Vol. II. São Paulo: Quartier Latin, 2019.

COUTO E SILVA, Almiro. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da união (Lei n° 9.784/99). In: Revista de Direito Administrativo. v 237. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004, pp. 271-316.

DICKSTEIN, Marcelo. Nulidades prescrevem? Uma perspectiva funcional da invalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

SOUZA, Eduardo Nunes de. Uma releitura funcional das invalidades do negócio jurídico: proposta de modulação dos efeitos de atos nulos e anuláveis. Civilistica.com, Rio de Janeiro, v. 6, n. 1, p. 1–48, 2017. Disponível em: https://civilistica.emnuvens.com.br/redc/article/view/291. Acesso em: 18 jun. 2025.

5. CASOS PRÁTICOS

5.1. LINDB

Sobre o segundo ato, relativo às normas da LINDB, as alunas e os alunos podem ser convidados a solucionar um caso prático, formulado com base em decisão do Tribunal de Contas da União:

Caso Prático – Atividade para Alunos[1]

Enunciado: A Superintendência Regional de Administração do Ministério da Economia no Estado de Minas Gerais celebrou, em 2021, o Contrato nº 150/2021 com a empresa Alfa & Beta Perícias Médicas Ltda., para a prestação de serviços de perícias médicas em diversas especialidades, incluindo psiquiatria. Durante a execução do contrato, foi identificado que um dos sócios da empresa, Dr. Carlos Silva, é servidor público federal, ocupando o cargo de perito médico federal desde 2010, atualmente lotado na Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, órgão integrante do Ministério da Economia.

Após denúncia anônima, foi instaurado procedimento administrativo para apurar possível irregularidade na contratação, com base no art. 9º, III, da Lei 8.666/1993, que veda a participação, direta ou indireta, de servidor do órgão contratante em licitação ou execução de contrato administrativo. A denúncia alegava que a presença do servidor como sócio da empresa contratada configuraria conflito de interesses e violação à legislação.

Durante a apuração, constatou-se que:

• Dr. Carlos Silva não exerce função de gestão, fiscalização ou qualquer influência sobre o contrato firmado entre a empresa e a Superintendência Regional.
• A unidade administrativa responsável pela licitação e gestão do contrato é distinta daquela à qual o servidor está vinculado.
• A prestação dos serviços é considerada essencial para o funcionamento do órgão, e a rescisão imediata do contrato poderia causar prejuízos à continuidade dos serviços públicos.

Questionamentos:

1. Caso se entenda que houve irregularidade na contratação, seria recomendável a anulação do contrato ou a sua extinção imediata? Fundamente sua resposta considerando os princípios do interesse público, razoabilidade e proporcionalidade.
2. Quais providências administrativas poderiam ser adotadas pela Administração diante da situação apresentada?
3. Após a leitura da decisão do TCU abaixo, reflita sobre o impacto das regras da nova lei de licitação sobre invalidade em casos ocorridos sob a égide a lei anterior.

TCU 012.160/2022-9 SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. SUPOSTA IRREGULARIDADE EM CONTRATO PARA A PRESTAÇÃO DE PERÍCIAS MÉDICAS EM PSIQUIATRIA E PERÍCIAS MÉDICAS EM ESPECIALIDADES DIVERSAS. SUPOSTA PARTICIPAÇÃO INDIRETA DE SERVIDOR DO ÓRGÃO CONTRATANTE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 9º, CAPUT C/C O III, DA LEI 8.666/1993. SERVIDOR COM SÓCIO COTISTA DE EMPRESA CONTRATADA VINCULADO A OUTRA UNIDADE ADMINISTRATIVA DO ÓRGÃO. AUSÊNCIA DE PODER DE INFLUÊNCIA E NÃO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES RELACIONADAS À FISCALIZAÇÃO E À GESTÃO DO CONTRATO. NÃO INCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO DE CONFLITO DE INTERESSES. EXEGESE COMPATÍVEL COM A NOVA LEI DE LICITAÇÕES. NÃO MAIS SUBSISTÊNCIA DO ESTADO DE ILEGALIDADE, AINDA QUE FOSSE DADA INTERPRETAÇÃO MAIS AMPLA DA ORDEM JURÍDICA. FALTA DE INTERESSE PÚBLICO NA INVALIDAÇÃO OU NÃO PRORROGAÇÃO DO CONTRATO. CONHECIMENTO E IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO.

5.2. Lei 14.133/2021

Caso Prático – Licitação de Serviços de Publicidade[1]

A Secretaria de Comunicação Social de um órgão público federal lançou a Concorrência nº 1/2021, do tipo “melhor técnica”, para contratar quatro agências de publicidade. O edital previa que as propostas técnicas seriam avaliadas por uma subcomissão técnica composta por três membros, escolhidos por sorteio, todos com formação ou atuação em Comunicação, Publicidade ou Marketing. O edital e a legislação aplicável (Lei 12.232/2010) exigiam que a avaliação das propostas fosse individualizada, com justificativas escritas para as notas atribuídas a cada quesito.

Após a divulgação do resultado, uma das agências participantes apresentou denúncia ao órgão de controle externo, alegando que a avaliação das propostas técnicas teria sido feita de forma coletiva, e não individual, contrariando a legislação e o edital. Segundo a denunciante, as notas atribuídas pelos membros da subcomissão técnica eram praticamente idênticas em todos os quesitos e subquesitos, com raríssimas divergências, o que indicaria que os avaliadores discutiram previamente e chegaram a um consenso, ao invés de exercerem seu livre convencimento individual. Além disso, a ata de julgamento não apresentava as notas individualizadas de cada avaliador, mas apenas a média aritmética das notas.

A subcomissão técnica, por sua vez, afirmou que realizou reuniões para “nivelar e compartilhar conhecimentos técnicos”, mas que cada membro teve autonomia para atribuir as notas que considerou adequadas. Argumentou ainda que a legislação não proíbe discussões entre os avaliadores, desde que a análise seja individualizada.

O órgão de controle externo, ao analisar o caso, verificou que a homogeneidade das notas era excessiva e que as justificativas das avaliações foram elaboradas de forma conjunta, sem individualização das razões de cada avaliador. Concluiu que o procedimento adotado desvirtuou a exigência legal de análise individualizada, potencializando o risco de direcionamento do certame e prejudicando a transparência e a possibilidade de impugnação dos resultados pelas licitantes.

O Poder Público argumenta que não haveria tempo suficiente para a realização de uma nova licitação até o primeiro vencimento dos contratos decorrentes da concorrência discutida, pois “um processo licitatório desse porte levaria, em média, 18 meses para ser concluído”.

Questionamentos:

1. Os fatos, tal como narrados, levam à invalidade da contratação?
2. Partindo da premissa de que há inviabilidade de realização de nova licitação em tempo até o vencimento dos contratos em curso, qual seria a solução a ser dada ao caso?
3. Após a leitura da decisão do TCU abaixo, reflita sobre as providências recomendaria diante das irregularidades constatada e sua adequação ao regime das invalidades aqui estudado.

TCU Acórdão 842/2023 – PLENÁRIO 

Discutia-se denúncia sobre possível irregularidade ocorrida na concorrência 1/2021, conduzida pela então Secretaria Especial de Comunicação Social do Ministério das Comunicações (Secom/MCOM), para a contratação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda. Do voto do Relator, que não acolheu o pedido, extrai-se que:

“(…) 53. Esse tem sido o espírito dominante nesta Casa e agora reflete-se, também, na Lei 14.133/2021 no ponto em que trata do saneamento de falhas em processos licitatórios, cuja lógica auxilia a linha de raciocínio aqui desenvolvida, ainda que não seja o arcabouço legal aplicável ao caso:

“Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos: 54. Assim, a despeito da indevida avaliação coletiva realizada pela subcomissão técnica, não foi nem mesmo aventado nos autos que agiram desse modo para direcionar o resultado, tampouco que dessa atuação tenha derivado a escolha de agências incapazes de executar adequadamente os serviços, considerando os critérios publicizados no instrumento convocatório, de modo que deixo de acolher a proposta de determinação para que uma nova licitação seja realizada. (…)”

Atividade extra

Para finalizar a leitura publicista do tema, uma atividade possível (em complemento ou substituição àquelas antes apresentadas) é a leitura de texto curto publicado no Portal Jota por Yasser Gabriel. A título de sugestão, as decisões por ele citadas poderiam ser analisados (elas se encontram referidos abaixo) e as alunas e os alunos poderiam ser incentivados a localizar outras decisões no mesmo sentido.

Ref. YASSER, Gabriel. Nulidade de contratos públicos para o TCU. Jota, 2025. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/nulidade-de-contratos-publicos-para-o-tcu. Acesso em: 18.06.2025.

Acórdãos citados no texto: Acórdão 988/2022, Acórdão 2075/2021 (Plenário) e Acórdão 2075/2021 (Plenário).

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[1] Por transparência, informa-se que a elaboração do caso, a partir de decisão do TCU, foi feita com auxílio da inteligência artificial JusMundi IA.