Contratos de concessão em crise: quais os limites da renegociação?

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator em:

9.1. conhecer da consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, caput, inciso VI, e §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do TCU;

9.2. responder aos consulentes que:

(…)

9.2.4. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, ou seja, do termo aditivo de relicitação, por acordo de vontade entre as partes, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:

9.2.4.1. o contratado (concessionário) preencha os seguintes requisitos:

9.2.4.1.1. não ter descumprido Termos de Ajustamento de Conduta firmados com o poder concedente;

9.2.4.1.2. ter manifestado formalmente o interesse em permanecer prestando o serviço público objeto do contrato de concessão vigente, tendo em vista o disposto nos arts. 78, inciso XII, e 79, inciso I, da Lei 8.666/1993, arts. 137, inciso VIII, e 138, inciso I, da Lei 14.133/2021, e art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Lindb);

9.2.4.2. a demonstração do interesse público e a aderência ao princípio da legalidade, destacando-se, em especial, os objetivos e os princípios que regem o Programa de Parcerias de Investimentos, previstos nos arts. 2º e 3º da Lei 13.334/2016, o princípio da continuidade da prestação do serviço público, estabelecido no art. 13 da Lei 13.448/2017, e o disposto no art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Lindb);

9.2.4.3. a desqualificação do empreendimento, tendo em vista o disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, e § 2º, da Lei 13.334/2016, e no art. 7º, caput, do Decreto 9.957/2019;

9.2.4.4. a formalização de novo termo aditivo, de comum acordo e amigável entre as partes, em substituição ao termo aditivo de relicitação, para o equacionamento da retomada, em prazo razoável, da contratação original de obrigações de investimento e de níveis de prestação de serviço, adaptando-os, ainda que sob novo perfil ou configuração, para levar em consideração o período em que as obrigações estiveram suspensas, o excedente tarifário cobrado e a tarifa básica de pedágio oferecida e o valor de outorga oferecido nos respectivos leilões, mantendo-se, em relação ao contrato em vigor, a natureza do objeto contratual, o equilíbrio econômico-financeiro e os princípios norteadores que fundamentaram a matriz de riscos, durante o prazo remanescente do contrato de concessão em vigor, a fim de mitigar a necessidade de adoção de medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade que eventualmente se encontrasse em curso antes da qualificação do empreendimento para relicitação, à luz do disposto no art. 15 da Lei 13.448/2017 e no art. 7º, inciso I, do Decreto 9.957/2019;

9.2.4.5. a eventual reprogramação de pagamentos de contribuição devida ao Poder Concedente, caso adotada, deve ser efetuada por meio de critérios fixados por normativos legais que, entre outros aspectos, assegure o restabelecimento integral do pagamento de outorgas vencidas e não pagas (ou eventual parcelamento), e leve em consideração a manutenção do valor presente líquido das outorgas originalmente assumidas e a quitação (ou eventual parcelamento) de multas contratuais e/ou moratórias ainda pendentes, observando-se a aplicação do disposto no subitem 9.2.4.9.1 deste acórdão no caso das multas em litígio, e, no caso de postergação de pagamentos, preveja a anuência prévia do Ministério da Fazenda;

9.2.4.6. a realização, para os setores ferroviário, rodoviário e aeroportuário, de estudos para demonstrar a vantajosidade de celebrar um novo termo aditivo de readaptação do contrato de concessão vigente em vez de prosseguir com o processo de relicitação, tendo em vista o disposto no art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Lindb) e, no caso do setor aeroportuário, observar, também, os dispositivos especificamente aplicáveis para esse setor: Decretos 6.780/2008 (Política Nacional de Aviação Civil) e 7.624/2011, com destaque para o disposto no art. 18, incisos II a IV, do Decreto 7.624/2011;

9.2.4.7. a garantia de viabilidade econômica, financeira e operacional de novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente, considerando, em relação aos elementos que constarão do estudo de vantajosidade, pelo menos, aqueles previstos no art. 17, caput, e § 1º, incisos I a VI, da Lei 13.448/2017, de maneira que fique demonstrada a capacidade econômico-financeira do concessionário originário para adimplir todas as obrigações do novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente, inclusive com o reestabelecimento das garantias contratuais a serem exigidas do concessionário originário durante o período restante do contrato de parceria;

9.2.4.8. a aderência do novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente à manutenção dos objetivos da concessão original e ao escopo da política pública formulada para o setor pelo ministério competente, considerada a necessária isonomia de tratamento em relação aos demais detentores de contratos de parceria do mesmo setor, a fim de evitar tratamento privilegiado, em observância ao previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993, no art. 14 da Lei 8.987/1995 e no art. 5º da Lei 14.133/2021;

9.2.4.9. a inclusão, no novo termo aditivo que vier a readaptar o contrato de concessão vigente, de cláusula de:

9.2.4.9.1. renúncia aplicada ao concessionário à rediscussão de controvérsias anteriores à assinatura do termo aditivo da relicitação, no caso desta ser desfeita, a exemplo de demandas judiciais e arbitrais, sem afastar a possibilidade de que tais demandas sejam tratadas em uma possível resolução consensual entre o Poder Concedente e o concessionário originário;

9.2.4.9.2. de impedimento aplicada ao concessionário ao requerimento de novo processo de relicitação;

9.2.4.10. a avaliação acerca de incorporação de mecanismo para amortização de empreendimentos geradores de receitas não tarifárias, no âmbito do estudo de vantajosidade e dos estudos atinentes ao processo de relicitação, tendo em vista os termos do art. 34 da Lei 13.448/2017 e, no caso específico do setor aeroportuário, as diretrizes para ações estratégicas voltadas para o desenvolvimento da aviação civil estabelecidas pelo Decreto 6.780/2008 (Política Nacional de Aviação Civil);

9.2.4.11. a avaliação de utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal no estudo de vantajosidade para fins de garantia de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de parceria relacionados aos setores de que trata a Lei 13.448/2017, conforme dispõe seu art. 24;

9.2.4.12. a avaliação da repercussão sobre as receitas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), tendo em vista ser acionista relevante com 49% de participação no capital social de Sociedades de Propósito Específico (SPEs) com procedimento de relicitação em curso, no âmbito dos estudos de vantajosidade e dos estudos atinentes ao processo de relicitação ante a possibilidade facultada ao Poder Concedente de prever indenização do novo concessionário à Infraero, haja vista o disposto nos arts. 14, § 2º, inciso IV, 17, 16, incisos I e II, e 23, todos da Lei 13.448/2017, e no art. 3º, inciso IV, do Decreto 9.957/2019;

9.2.4.13. os estudos de vantajosidade e o novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente deverão ser encaminhados ao TCU, seguindo a lógica prevista nos arts. 8º e 17 da Lei 13.448/2017;

RELATÓRIO

“Adoto, como parte do relatório, instrução elaborada por auditora de controle externo da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos:

7. Enquanto avaliador, o auditor da Secex Consenso faz uma análise da solução, avaliando sua pertinência, vantajosidade, economicidade, legalidade, eficiência, entre outros fatores. Assim, não tenho dúvidas que existem inúmeras vantagens na solução aqui proposta: existe de fato um adiantamento relevante de obras, com impacto positivo direto na população (redução de acidentes, melhora da fluidez da rodovia, geração de empregos, etc.), os dados levantados indicam provável vantajosidade da tarifa em relação ao contrafactual da relicitação, há compromisso de pagamento de multas (que é um ganho relevante, pois a realidade tem mostrado que raramente tais pagamentos se concretizam), a Eco101 e a ANTT renunciam os litígios, o que representa não só abrir mão de potenciais ganhos de valor, mas também não incorrer em custos de transação para o Estado, há padronização do contrato com otimização regulatória, entre outros.

[…]

18. Esses são ganhos reais e relevantes. Aqui o conceito de interesse público, conceito fundamental, mas difuso e difícil de ser definido, ganha contornos concretos. Não estamos aqui falando de questões formais ou insignificantes. Os ganhos para os usuários e para a população acima descritos são de fato tangíveis.

19. Concomitante aos ganhos, não há como deixar de reconhecer a existência de riscos. E estes também são significativos. O relatório discute estes riscos e sua mitigação (peça 74, item 6.1). Na visão da ANTT e sua Procuradoria, do Ministério dos Transportes e sua Consultoria Jurídica e dos participantes da Secex Consenso esses riscos serão mitigados, em maior ou menor grau, pelo processo competitivo e o período de transição com processo de extinção antecipada. No entanto, é impossível prever o futuro, antecipar o comportamento do mercado e antever o desfecho e a eficiência real das medidas mitigadoras aqui desenvolvidas. Assim, naturalmente restam riscos residuais.”

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de solicitação de solução consensual, formulada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres, para a resolução das controvérsias relativas à readaptação e otimização do Contrato de Concessão Eco 101, celebrado em 17/4/2013, para exploração de 478,7 km da Rodovia BR 101, no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 25 anos;

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. aprovar a proposta de solução consensual em exame com as seguintes condicionantes:

9.1.1. ajuste, pela ANTT, dos custos associados às intervenções (Capex) e aos serviços (Opex) constantes do modelo econômico-financeiro, antes da publicação do edital, e eventuais correções julgadas necessárias, de acordo com a avaliação paramétrica realizada pela Infra/SA, permitindo identificar os referenciais adotados e sua razoabilidade em relação aos valores atualmente praticados pelo mercado ou apresentação de justificativas para particularidades do projeto;

9.1.2. reformular a antecedência mínima associada ao processo competitivo para possível transferência do controle acionário da concessionária, desde que atenda à política pública associada, considerando que os interessados no certame devem avaliar mais parâmetros do que os envolvidos em licitação de nova concessão, entre eles características da SPE a ser adquirida, sobre as quais o atual controlador e competidor no certame tem profundo conhecimento, e apresentando estimativa de prazo para cada macroprocesso envolvido no procedimento (due diligence, precificação etc.), a fim de garantir isonomia e competitividade no certame;

9.1.3. adoção de providências para realização de consulta pública, nos termos do art. 68 da Lei 10.233/2001 e art. 10 da Lei 13.448/2017, que trate dos parâmetros e disposições do termo aditivo a ser celebrado e dos procedimentos a serem adotados no processo competitivo;

9.1.4. análise e comprovação, pela ANTT, da capacidade técnica e econômico-financeira da atual controladora e da SPE para assumir as obrigações decorrentes do acordo, incluindo avaliação sobre os impactos de condenação definitiva na ACP 5016859-74.2022.4.02.5001/ES;

9.2. informar à ANTT de que os estudos relativos à inclusão do Contorno de Linhares via aditivo de prorrogação de prazo devem ser submetidos à análise prévia desta Corte, nos termos da IN TCU 81/2018;

9.3. incluir na redação do termo de auto composição as condicionantes dos itens 9.1 e 9.2;

9.4. determinar à Segecex o monitoramento do processo;

9.5. dar ciência desta deliberação à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), ao Ministério dos Transportes (MT), e ao representante legal nestes autos da Eco 101.”

Relatório Sintético sobre os trabalhos da Comissão de Solução de Controvérsia e Prevenção de Conflitos – Ponte Salvador-Ilha de Itaparica

a) referência de valores para cálculo dos novos valores propostos, defendendo o Estado a adoção daqueles constantes no EVETEA, anexo ao Edital licitatório; e a Concessionária, de seu Plano de Negócios, constante em sua proposta;

b) CAPEX referencial a ser adotado e sua forma de atualização, defendendo o Estado da Bahia o CAPEX de aproximadamente R$5,8 BI (janeiro/2019) e o índice INCC; e a Concessionária, de aproximadamente R$7,2 BI (janeiro/2019) e aplicação de fórmula paramétrica, cujo conceito fora aprovado por este TCE;

c) TIR referencial e sua atualização, defendendo o Estado a TIR de 7,56% e atualização de acordo com a classificação de risco estabelecida pela ANTT na categoria CR1; e a Concessionária, TIR de 6,23%, com a classificação na categoria CR3;

d) em consequência, o aporte público e a contraprestação defendidos pelo Estado seriam, respectivamente e em valores aproximados, de R$3,02BI (janeiro/2019) e R$56MM (janeiro/2019); e, pela Concessionária, R$4,25BI (janeiro/2019) e R$298MM (janeiro/2019);

e) ainda, como efeito de eventual acordo que implique em acréscimo de aportes ou contraprestações, necessário analisar a eventual complementação das garantias de responsabilidade do Estado;

f) por fim, de relação ao compartilhamento de riscos quanto à demanda, considerando ser o projeto greenfield e se dever buscar sempre regras contratuais objetivas, divergiram as partes sobre a forma de aprimoramento da cláusula contratual relativa ao reequilíbrio econômico-financeiro tendo por causa a demanda de tráfego, previsto para apuração no 15º (décimo quinto) ano da operação comercial, estabelecendo-se objetivamente percentuais sobre a demanda para a definição de conceitos até aqui abertos, quais sejam, “grave situação econômico-financeira que coloque em risco a continuidade da concessão” e “superação excessiva da Demanda Projetada”; e também se questionou a análise sobre a razoabilidade de revisar o conceito original de risco total atribuído à Concessionária a partir do 16º ano da operação comercial, tendo-se em vista que, em um cenário de relicitação e de acordo com as projeções de cenário, poderiam ser melhor divididos os riscos e os proveitos decorrentes em benefício do Estado da Bahia, seguindo-se as melhores práticas regulatórias, adotadas inclusive em concessões comuns.

PARECER TÉCNICO AUDITORIAL

Observa-se, dos argumentos anteriores, que houve um esforço para demonstrar a vantajosidade do acordo em relação a um novo certame, centrada sobretudo em elementos que valorizam a manutenção do contrato atual e acentuam os riscos de uma nova licitação. Não se verificou, entretanto, uma comparação objetiva ou quantitativa do contrato alterado com eventual nova parceria a licitar. Essa iniciativa foi esboçada em estudo apresentado pela Concessionária (Ref.3392202), no qual se ponderaram impactos da postergação do projeto em face da possível redução de gastos por menor contraprestação licitada. O documento sugere, contudo, uma compensação do atraso, caso se optasse por novo certame, a partir da redução de tarifas aos usuários do Sistema Rodoviário Ponte Salvador – Ilha de Itaparica, hipótese que não esteve presente no âmbito das negociações.

A conclusão oferecida não permite afirmar, nesse sentido, que a licitação seria menos vantajosa, em que pesem os riscos já mencionados.

Em síntese, ante os elementos apresentados, que sugerem a vantajosidade da preservação do contrato, registra-se que a decisão do Estado se insere no campo da discricionariedade, circunstância que, até onde os exames auditoriais puderam alcançar, não avança sobre limites de legalidade e configura uma saída viável para as controvérsias enfrentadas.”

Voto do Relator Marcus Presídio

Adicionalmente, destaque-se que a suposição de um novo certame demandaria gastos com estudos e levantamentos que complementassem os dados já disponíveis, com risco real de a licitação ser deserta devido à complexidade, ao alto valor envolvido e ao projeto ser completamente novo em concepção e existência física15 Diletos Membros, Representante do Ministério Público de Contas, Senhoras e Senhores. Em casos complexos como este, que envolvem contratos de longa duração e mudanças macroeconômicas significativas, a solução 100% ideal não existe.

Mas a presente Proposta condensa uma certa mediana de números, a qual foi defendida pelas partes, de maneira gradual, equilibrada e por etapas, e que foi compreendida, pela Auditoria, como devidamente motivada, dentro da legalidade, preservando, ao máximo, as regras regulatórias, com provas criteriosas de vantajosidade, buscando-se a preservação do interesse público

Despacho

17. Divirjo da proposta de adoção de medida cautelar em relação ao processo de relicitação pelas razões que passo a expor.

(…)

25. Ora, observo que a proposta de solução consensual implica em verdadeira remodelação completa e radical do contrato, apartando-o por completo da concessão original, com a prorrogação da avença por mais outro período, a exclusão de alguns trechos, a reforma de outros e a construção de novos ramais ferroviários.

26. Trata-se, assim, de uma nova configuração da exploração do serviço público de transporte ferroviário com novos trechos, novas métricas de desempenho, novas obrigações de manutenção das vias, sem qualquer suporte jurídico no contrato de concessão ora vigente.

27. Isso me permite concluir que, na verdade, não se trata da resolução de solução conflituosa, permitida pela IN TCU 91/2022, mas sim de burla à licitação de um novo projeto de infraestrutura ferroviária, em clara afronta à Constituição Federal, arts. 37, inciso XXI, e 175, assim como às Leis de Concessão e de Licitação.

28. Nesse contexto, deixei de ratificar o exame de admissibilidade (TC 000.329/2025-8, peça 32) proferido pelo Presidente Ministro Vital do Rego por entender que a proposta de solução consensual permitiria a manutenção da mesma concessionária, que atualmente não preenche os requisitos para prorrogar o contrato, por outros 30 anos, em detrimento da possibilidade de participação de novos interessados na exploração da malha ferroviária.

Os processos de renegociação dos contratos de concessão são importantes para o país porque levam ao destravamento de investimentos que estavam represados em vista da sua insustentabilidade econômico-financeira nos contratos atualmente vigentes. As renegociações em curso têm o potencial de destravar mais de R$ 100 bilhões de investimentos nos serviços em diversos setores de infraestrutura, a serem firmados em 2025 e 2026.

Esses processos de renegociação no âmbito do TCU são divididos em três fases: admissão, negociação, e, se houver consenso entre as partes, ocorre a fase de validação da decisão no TCU e na governança da concessionária.

Na admissão, verifica-se se o conflito é relevante e se pode ser resolvido no âmbito do TCU. Na negociação, as partes buscam chegar a um consenso sobre as mudanças a serem feitas nos contratos. Na validação, o consenso alcançado é discutido pelo plenário do TCU, que pode aprová-lo ou rejeitá-lo.

Outros processos de renegociação já foram inadmitidos, porque o TCU achou que o conflito não era relevante, ou porque entendeu que o processo de renegociação não ajudaria a resolver o conflito.

O problema principal na inadmissão da renegociação da Malha Oeste é que ela avançou na discussão a propósito das alterações prometidas –circunstância que não é própria desta fase.

Na admissão, cabe apenas verificar se o conflito é relevante e se pode ser resolvido no âmbito do TCU. E não há qualquer dúvida no setor sobre a relevância do conflito e sobre o potencial de ele ser equacionado em uma renegociação conduzida pela SECEXConsenso, no âmbito do TCU.

Além disso, os argumentos usados para inadmitir a renegociação ou não se aplicam ao caso, ou destoam da jurisprudência que o próprio tribunal vinha firmando nos processos de renegociação anteriores.

O despacho diz que seria inconstitucional e violaria a exigência de prévia licitação as mudanças pretendidas para o contrato.

Mas, em primeiro lugar, não se sabe sequer quais as mudanças que viriam a ser efetivamente propostas em eventual consenso entre as partes, porque como o processo foi inadmitido, as partes nem tiveram oportunidade de debater e alterar as proposições iniciais, justamente para chegar a algum consenso.

O argumento da inconstitucionalidade e da violação à exigência de prévia licitação, se houvessem sido usados na fase de admissão, teriam impedido renegociações que já foram realizadas e concluídas.

A decisão incomum gerou dúvidas nos observadores dos setores de infraestrutura: haverá de agora em diante uma refração das renegociações, que serão inadmitidas antes mesmo de se debater a possibilidade de consenso? Se for isso, estamos falando de adiamento de centenas de bilhões de investimentos relevantes para os usuários dos serviços de infraestrutura, em setores como o de rodovias, aeroportos, energia e telecomunicações.

De qualquer modo, o que ficou claro é que será preciso que o TCU aperfeiçoe o processo de admissão de novos pedidos de renegociação, para permitir que o seu órgão plenário possa apreciar semelhantes decisões que destoem da prática colegiada.

1. Justificando a tese: por que renegociar apenas contratos insustentáveis?

A tese deste texto é a seguinte: para evitar os riscos moral e risco sistêmico, é preciso que as renegociações sejam uma atividade excepcional, disponível apenas se não for viável resolver o problema com o mero cumprimento das regras contratuais e cujo resultado traga benefícios mensuráveis a sociedade.

Risco moral (moral hazard) é o risco de os contratados perderem incentivo para executar o contrato com expectativa de renegociá-lo. Risco sistêmico é o risco de os participantes de licitações fazerem propostas inexequíveis com a expectativa de renegociar os contratos posteriormente.

Se o programa de renegociação contratual estiver aberto perenemente e a todos os contratos, esses dois riscos serão significativos. A permanência e ampla acessibilidade do programa cria incentivos indesejados para aqueles que contratam com a administração pública. Trata-se de risco semelhante àquele, já mais conhecido no direito brasileiro, de um programa de perdão fiscal: se o devedor do tributo sabe que será perdoado se inadimpli-lo, ele tenderá a esperar pelo perdão, ao invés de pagar seus tributos.

Do mesmo modo, se as partes de um contrato público sabem de antemão que estará sempre aberta a possibilidade de renegociá-los, tenderão a ser menos sérios nas suas propostas de licitação (risco sistêmico) ou no cumprimento cotidiano de suas obrigações contratuais (risco moral).

A solução para este dilema é limitar as hipóteses de admissão no programa de renegociação, torná-las excepcionais e insusceptíveis de manipulação pelas partes interessadas. Elas não podem ter a renegociação disponível em quaisquer casos.

O critério de excepcionalidade que os autores defendem se apoia (i) na insustentabilidade dos contratos – apenas deveriam ser admissíveis no programa de renegociação contratos que fossem insustentáveis; e (ii) na demonstração objetiva da vantagem a sociedade da renegociação – apenas deveriam ser renegociados contratos cujo termos da renegociação produzam mais benefícios a sociedade do que as alternativas à renegociação.

As demonstrações de insustentabilidade e vantagem, neste sentido, deveriam ser requisitos de admissibilidade no programa de renegociação contratual da SECEXConsenso.