Licitar é preciso?

“Ao ser retomada a trajetória das licitações, vê-se que o dever de licitar nem sempre teve as dimensões atuais. A ideia de que os administradores da coisa pública não poderiam dispor livremente de bens, valores e direitos foi trabalhada com intensidades e de maneira muito distintas pelas normas. De um modo geral, pode-se dizer que a legislação, desde o início do século XX, desenvolveu-se no sentido de expandida, na expectativa de combater o patrimonialismo e a corrupção em geral.

Os 90 anos de existência do instituto – tomando como marco inicial a edição do Código de Contabilidade da União e do Regulamento Geral de Contabilidade Pública em 1933 – foram marcado por contundente esforço voltado ao fomenta da cultura da licitação. Houve, porém, problemas na forma pela qual se executou esse plano.

O caminho escolhido foi o da intensificação do processo de legalização, principalmente a partir da década de 1980. Apostou-se na ideia de que a lei deveria ser o grande instrumento de regulação das licitações, antecipando comportamentos, condutas e escolhas. Ao administrador público – apontado à época como grande responsável pela corrupção nas licitações – caberia apenas o papel de cumpri-la. Vê-se que o Direito conquistou o espaço antes pertencente à gestão pública, tendo feito valer a noção de que a boa contratação seria produto direto de normas baseadas em um modelo legal do tipo maximalista.

Na década de 1990, com a edição da Lei 8.666/1993, radicalizou-se a tendência ao maximalismo. A lei expandiu ao limite o dever de licitar e impôs a todos os entes da Administração Pública da União, dos Estados e dos Municípios, independentemente de suas características ou particularidades, a observância de um conjunto de rígidos requisitos, exigências e procedimentos. Criou-se, assim, uma espécie de “cartilha” a ser aplicada  em praticamente qualquer tipo de contratação pública.

O mais grave é que o maximalismo – que na década de 1980 fora idealizado para melhor atender ao interesse público – acabou sendo deturpado. O Congresso Nacional, capturado pelas médias empreiteiras emergentes num momento em que o Governo Federal estava nitidamente fragilizado, valeu-se da lógica maximalista do Decreto-lei 2.399/1986, que então vigia, e do discurso de combate à discricionariedade do administrador – o suposto foco da corrupção – para viciar o jogo das contratações públicas; para amarrar a Administração a regras que lhes garantissem mais espaço no mercado público.

O modelo legal maximalista, não só pelo fato de ter viabilizado a captura dos procedimentos licitatórios por interesses privados – já que, para atender a eles, bastaria calibrar a norma de modo a conduzir as licitações para este ou aquele grupo –, é prejudicial à gestão pública. Passo a elencar os elementos que levam a esta conclusão. Ao apostar em soluções normativas exaustivas, o maximalismo deixa pouca margem de manobra para correções de percurso e adaptações. Assim, eventuais equívocos legais tendem a se perpetuar no tempo, já que para serem corrigidos dependem da mobilização do legislador. Além disso, a transferência de praticamente toda a competência decisória para o legislativo também acarreta bloqueio à inovação e à criatividade na festão pública, pois incentiva que os agentes se limitem a produzir os comportamentos e atividades expressamente descritos em lei”.

“Efetivamente, a nova Lei de Licitações não é uma lei disruptiva. Ela segue  modelo e a estrutura da Lei nº 8.666/1993, que, por seu turno, também se inspirava e reproduzia o padrão do Decreto-Lei nº 2.300/1986. Ou seja, ainda guarda o DNA de Hely Lopes Meirelles, o verdadeiro pai-fundador do estatuto das licitações e contratos administrativos no país, nos seus méritos e deméritos.

(…) podemos caracterizar a nova lei como a antiga 8.666/1993 incorporando i) algumas inovações venturosas; ii) consensos que foram sendo construídos pela doutrina; iii) entendimentos consolidados pela jurisprudência, mormente pelas decisões do Tribunal de Contas da União, sem que necessariamente o legislador haja aquiescido com todos esses posicionamentos, havendo hora e vez censura a entendimentos daquele órgão; e iv) incorporando ‘inovações’ que já haviam sido introduzidas no Direito Positivo, como o pregão da Lei nº 10.520/2002 e na Lei do RDC (Lei nº 12.462/2011)”.

“De fato, do Texto Constitucional se pode extrair princípios jurídicos mais abrangentes, especialmente, os da igualdade e da boa administração. O equívoco está em extrair destes princípios genéricos e abstratos efeitos bastante concretos — como, por exemplo, o de que ‘não há como, em regra, atender a esses princípios sem um procedimento administrativo do tipo licitatório’ —, ou, então, imaginar que certos princípios pressuponham, contenham em si, o dever de licitar.

Esta visão equivoca-se ao partir de premissas falsas e ao ignorar a realidade fática e normativa.

O primeiro engano está em imaginar que a ausência de licitação necessariamente dê lugar à barbárie. Para esta linha de pensamento, não licitar seria o mesmo que autorizar pessoas privadas a se apropriarem indevidamente do Estado e de suas riquezas, subjugando o interesse público ao privado. Eventual opção legislativa por não licitar seria vista por esta ótica com grande desconfiança, como a pura e simples institucionalização da corrupção ou de favoritismos injustificados; como chancela legal à realização de negócios espúrios entre o público e o privado.  

Não é bem assim. A realidade é significativamente mais complexa do que este raciocínio, baseado em meras ilações .

É impossível, em abstrato, dizer que licitar seja melhor — ou mais justo, isonômico, correto, eficiente, adequado, etc. — do que não licitar. A comparação entre estes tipos jurídicos ideais e opostos é impertinente, pois são necessários ou úteis em situações diferentes. Não há que se falar, portanto, em preferência de um em detrimento do outro; ambos são em tese constitucionais, legítimos e talhados para promover o interesse público — em circunstâncias diversas, é verdade.

Não licitar, assim, eventualmente pode, em face das normas e dos fatos, se mostrar a solução juridicamente mais adequada. Por exemplo: ainda que não existisse a norma do art. 24, VI, da Lei nº 8.666/93 — que autoriza a contratação direta “nos casos de emergência ou de calamidade pública” —, o mais correto, em situações emergenciais, de fato seria que órgãos e entes, ainda que genericamente obrigados a licitar “obras, serviços, compras e alienações” (art. 37, XXI, da Constituição), contratassem estes objetos diretamente, sem licitação. Licitar, nesta hipótese, seria evidentemente contrário ao interesse público pois poderia colocar em risco a própria atividade administrativa e seus destinatários.

O segundo engano está em pressupor que a única maneira de atender aos princípios constitucionais que preconizam, exemplificativamente, a separação entre o público e o privado, a isonomia entre interessados e a busca do negócio mais vantajoso para a Administração Pública seja por meio da licitação.

Será, mesmo, que a única maneira de promover os princípios da Administração Pública — legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência — seja por meio da licitação, isto é, de um processo formal de disputa, aberto a todos? Não seria esta apenas uma das maneiras de promovê-los — mandatória apenas em certos casos por previsão expressa do Texto Constitucional e, noutros casos, por previsão expressa da legislação infraconstitucional?

A verdade é que não há um único modelo ou forma juridicamente adequados. Não só por meio da licitação são cumpridos os mandamentos constitucionais e realizados valores públicos. Há outros mecanismos, procedimentos e soluções, para além dos licitatórios, que se ajustam ao Texto Constitucional .

(…)

O terceiro e último engano está em atribuir excessivo peso e importância à palavra licitação quando, hoje, ela não mais possui sentido unívoco. Licitação, quando da aprovação do texto constitucional, era genericamente regulada pelo Decreto-lei 2.300/86, posteriormente substituído pela Lei nº 8.666/93. Ocorre que se viu nos últimos anos a uma profusão de normas sobre licitações e contratos, ocasionando o rompimento do monopólio da regulação das licitações por um único diploma normativo.

Há, hoje, diversas leis que contêm normas próprias de licitação, peculiares e distintas em relação ao regime geral — tais como, por exemplo, a Lei Geral de Telecomunicações, a Lei do Pregão e a Lei de Parcerias Público-Privadas. Licitar, portanto, pode significar hoje coisas muito distintas.”

“Uma ideia muito difundida é a de que licitar seria a regra, sendo exceção os casos nos quais é admissível contratar sem licitação. Essa visão decorre de uma dedução aparentemente lógica, mas que na verdade parece ser fruto apenas de intuição: a de que o procedimento licitatório deve ser prioritário. É fácil entender o que leva a essa proposição.

Existem dispositivos constitucionais que impõem expressamente a prévia realização de licitação para a celebração de contratos pela administração pública. Essas regras estão encartadas no art. 37, XXI – para os contratos de “obras, serviços, compras e alienações” – e no art. 175, para os contratos de concessão e permissão de serviço público.

Mesmo que, para o primeiro grupo de contratos, a imposição do dever de licitar tenha começado com uma ressalva (“ressalvados os casos especificados na legislação”), a indicar claramente que são admitidas contratações realizadas sem licitação, parece natural deduzir que a diretriz constitucional aponta para a licitação como procedimento prioritário. Já os contratos de concessão ou permissão de serviço público devem ser, sempre, precedidos de licitação, como determina expressamente o texto constitucional, no art. 175.

(…)

Com esse cenário, é bem comum se estranhar (ou suspeitar de) qualquer decisão de contratar sem prévia licitação. Contratar sem licitação por quê? Haveria, nesses casos, prejuízo à isonomia e à eficiência? Qual a justificativa para se deixar de lado o procedimento licitatório?

A legislação atual denomina as hipóteses de contratação sem licitação como casos de “contratação direta”. Elas são subdivididas em duas categorias, já tradicionalmente incorporadas à legislação brasileira: são as hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação.

Por inexigibilidade, são designadas as situações em que é possível contratar diretamente porque a competição se mostra inviável. Como a licitação é um procedimento, por definição, competitivo, sempre que houver inviabilidade de disputa competitiva entre vários interessados será possível contratar sem licitação, por inexigibilidade. É o que se dá, para se dar um exemplo ilustrativo, quando a administração precisa adquirir certo produto que tenha fornecedor único (como um fármaco, protegido por patente e com distribuidor exclusivo).

A dispensa reúne casos em que o legislador, por uma avaliação de conveniência e oportunidade, resolve autorizar a contratação direta, mesmo sendo em tese possível abrir um procedimento competitivo para escolha de quem contratar. A legislação autoriza, por exemplo, que contratações abaixo de certo valor sejam celebradas diretamente, apesar de viável a competição.

Ainda há situações nas quais a administração contrata, mas não cabe sequer falar-se em licitação. São contratações nas quais a licitação de mostra, em verdade, inaplicável ou descabida, devido à própria natureza da contratação a ser celebrada. Um banco estatal, por exemplo, não precisa realizar procedimentos licitatórios ou de contratação direta para celebrar contratos de empréstimo ou de prestação de serviço com seus clientes.

A  visão acima descrita, que pressupõe certa excepcionalidade das contratações diretas, embora bastante compartilhada entre leigos, e mesmo na literatura jurídica especializada, corresponde a abordagem parcial da matéria, que pode, por vezes, conduzir o intérprete a adotar um viés equivocado na avaliação das contratações que não tenham sido precedidas de licitação. Uma das armadilhas que pode capturar o intérprete é a de superestimar os efeitos positivos de uma contratação precedida de licitação. É perigoso presumir que, só por ter sido fruto de uma licitação, determinada contratação está imune a desvios ou que ela representa necessariamente a melhor resposta disponível no mercado, Infelizmente, o rico histórico de escândalos e desvios de recursos públicos é coalhado de contratos que passaram por processos licitatórios, para demonstrar o oposto.”

“Quase 20 anos após a reforma administrativa promovida pela Emenda Constitucional 19, de 1998 – que, entre outras coisas, alterou a redação do § 1º do art. 173 – surgiu o Estatuto das Empresas Estatais. (…) Houve a tentativa de conferir tratamento mais homogêneo às empresas estatais.⁸ Foram editadas regras de licitações e contratos mais ajustadas à realidades dessas entidades (Título II, Capítulos I e II), determinou-se que elas criassem regulamentos internos (art. 40) e foram explicitados casos em que licitar seria impossível, inadequado ou apenas uma alternativa, não um dever inexorável (art. 28 a 30). 

(…)  

De acordo com o art. 28, § 3º, e seus incisos, o dever de licitar não incide sobre a contratação de atividades relacionadas ao objeto social da companhia e a “oportunidades de negócio”, na forma do § 4º. Houve o reconhecimento ex-ante, por meio da lei, de que o procedimento do tipo da licitação, mesmo à moda das estatais, não é obrigatório para contratações que digam respeito ao núcleo da atividade empresarial.

Flexibilizou-se “o pressuposto de que o dever de licitar é monolítico e se reconheceu, em aderência à Constituição, que o regime de contratação das estatais deve lhes permitir atuar em regime análogo ao privado, o que atenua o cumprimento dos ritos das licitações, mas não a necessidade de se cumprir os princípios da Administração”.¹⁰ O principal fundamento para a contratação com base no art. 28 do Estatuto, como aponta Alexandre Santos de Aragão, é de “índole constitucional, fundado em uma necessidade de ordem prática: para que a estatal possa competir em igualdade de condições, deve-se garantir – institucionalmente – a isonomia entre todas as possíveis concorrentes, públicas ou privadas”.¹¹  

Antes do Estatuto, jurisprudência e doutrina já reconheciam a inviabilidade de estatais realizarem licitação nos casos de contratações relacionadas a atividades inseridas no núcleo empresarial.¹² No entanto, na ausência de norma que delineasse contornos precisos à situação de inaplicabilidade de licitação, o debate era feito de modo casuístico, a partir das pouco esclarecedoras expressões “atividades-meio” e “atividades-fim” – a licitação seria exigível para as primeiras, mas não para as últimas.¹³   Com o art. 28 do Estatuto, a dicotomia atividade-fim e atividade-meio perdeu proeminência. Isso porque a licitação, mesmo à moda das estatais, será impertinente quer envolva atividade-fim ou atividade-meio, quando ela constituir obstáculo à eficiente atuação empresarial da companhia.¹⁴ Trata-se de conclusão sintonizada com a Constituição, que conferiu ao estado a possibilidade de atuar como empresário em regime de direito privado.”

“O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): (…) Destarte, em que pese ter positivado a regra da licitação, o texto constitucional não delineou de forma exaustiva o que constituiria um processo licitatório ideal. E sequer poderia fazê-lo, considerando a diversidade de contratações das quais a Administração Pública lança mão diuturnamente, cujos contornos variam conforme as alterações nas conjunturas econômicas, políticas, sociais e tecnológicas.

O Poder Público contrata desde os bens e serviços mais usuais e padronizados (e.g., papéis, lápis, cadeiras, mesas) até aqueles mais específicos, complexos ou inovadores, a exemplo das obras de engenharia civil que foram necessárias à realização dos grandes eventos desportivos sediados no país. Em cada um desses contextos, serão diversos os incentivos comportamentais gerados na Administração Pública e no mercado.

Equivoca-se, portanto, o intérprete que atribui sentido unívoco e estanque ao vocábulo “licitação”. Não há, há tempos, exclusividade da Lei 8.666/1993 na regência dos processos licitatórios, sendo de destaque que o referido diploma vem perdendo espaço para outras normas gerais e setoriais, como a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), o próprio RDC, a Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões), a Lei 11.079/2004 e a Lei 13.303/2016 (Estatuto jurídico das Empresas Estatais).

(…)

Analisando o tema e, especialmente, a necessidade de a Administração Pública atuar de modo eficiente, Diogo de Figueiredo Moreira Neto ensina que:

“com o desenvolvimento dos conceitos da administração pública gerencial, que revelam grande influência do pragmatismo do direito público anglo-saxônico, passou-se a reconhecer não ser o bastante a prática de atos que, simplesmente, estejam aptos a produzir os resultados juridicamente dele esperados, ou atendendo apenas ao conceito clássico de eficácia. Exigiu-se mais: que esses atos fossem praticados com tais qualidades intrínsecas de excelência, de modo a possibilitarem o melhor atendimento possível das finalidades para ele previstas em lei” (Moreira Neto, Diogo de Figueiredo Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial / Diogo de Figueiredo Moreira Neto. – 16. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 115).

O diploma normativo, cuja constitucionalidade é presentemente questionada não destoa desses propósitos. Os objetivos da norma estão indicados no art. 1º, §1º, da Lei 12.462/2011 e são, nomeadamente: (i) ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; (ii) promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; (iii) incentivar a inovação tecnológica, e (iv) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.”

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. (…)

9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).

(…)

12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.

13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput).

14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação , através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.

15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.

(…)

20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.