Tribunais de contas podem aplicar sanções a seus controlados “para sempre”?

Sanções de Direito Administrativo

Por Yasser Gabriel
(Editora Almedina, 2024)

“A LOTCU traz duas sanções principais que podem ser utilizadas pela Corte de Contas: a multa (arts. 56, 57, 58, caput, e incisos) e a declaração de inidoneidade, cujo efeito é a proibição para contratar com a administração pública (art. 46). Elas têm eficácia imediata: a inidoneidade gera a restrição de direitos assim que é aplicada, passando o sancionado a não mais poder participar de procedimentos de contratação púbica; a multa, se direcionada a gestores públicos, será descontada nos salários, vencimentos ou proventos do sancionado.

Mas LOTCU ainda prevê que, quando a irregularidade verificada pelo tribunal for considerada grave pela maioria absoluta de seus ministros, a multa pode vir acompanhada da inabilitação, por um período de cinco a oito anos, do particular sancionado para exercício de cargo em comissão ou função de confiança na administração pública (art. 60). Em todos os casos, é possível que o sancionado questione a adequação da sanção no Judiciário e obtenha eventual reversão de seus efeitos.

É possível extrair das previsões legais que a multa – e, consequentemente, a inabilitação – se destina a gestores públicos e a responsáveis quando eles: (i) causem dano à administração; (ii) pratiquem ato irregular, ainda que sem dano à administração; e (iii) não cooperem com a fiscalização do tribunal ou descumpram reiteradamente determinação sua. Os parâmetros para a avaliação sobre se uma conduta se enquadra em alguma dessas situações são amplos e dão margem para que o tribunal analise, caso a caso, se, em sua percepção, o ato justifica sanção.

Como exemplo dessa amplitude, pode-se citar o art. 58, caput e inciso II, que prevê que o tribunal poderá aplicar multa aos responsáveis “por ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial”. Sobre o inciso, André Rosilho e Marcia Pelegrini anotam que são inúmeros os parâmetros normativos (leis e regulamentos) e qualitativos (contábeis, financeiros, orçamentários, operacionais e patrimoniais) que podem ser utilizados pelo TCU para avaliação de conformidade da conduta praticada ao ordenamento jurídico, o que gera grande dificuldade para se identificar, a priori, condutas que são ou não passiveis de sanção.

Já a declaração de inidoneidade é direcionada a licitantes ou contratados que tenham fraudado licitação e, por isso, restarão impedidos de disputar novos contratos públicos por até cinco anos. Pela literalidade da lei, a sanção seria destinada especificamente a licitantes, mas o TCU reiteradamente já decidiu que pode aplicá-la a contratados pela administração pública em geral.

(…)

A Constituição Federal de 1988, ao disciplinar as competências do TCU, utilizou vocabulário muito semelhante ao das normas que lhe antecederam para determinar quem estava sujeito às sanções de contas. Ao dizer que seriam aplicadas a responsáveis nos casos de “ilegalidade de despesa” ou “irregularidade de contas”, considerando o contexto histórico da atuação sancionadora do tribunal, juntamente com o parágrafo único do art. 70, parece que o legislador constituinte tinha em mente aqueles agentes públicos ou privados que estivessem gerindo ou guardando recursos públicos.

Óbvio: não era vedado o alargamento de competências do TCU se fosse essa a vontade do legislador constituinte. Poder-se-ia ter optado pela inclusão de particulares contratados pela administração para obtenção de serviços, obras ou bens contratados na possibilidade sancionadoras da jurisdição de contas. Contudo, o fato de essa inclusão não ter sido expressa, bem como o de a utilização de uma terminologia que historicamente não abarcava esses sujeitos, leva à conclusão de que não foi essa a opção da Constituição.

Inclusive, para outros fins, com o de definir quem está sujeito ao julgamento de contas e à imposição de medidas restritivas pelo TCU, por muitos anos após a edição da 57 Constituição, houve intensa divergência interna no tribunal para saber se particulares contratados estavam abrangidos pela expressão “responsáveis”. Em 2013, decisão tomada por maioria do plenário do TCU considerou que o final do inciso II do art. 71 da Constituição Federal lhe conferiria competência para abrir processo de tomada de contas especial contra particulares que dessem causa à perda, ao extravio ou a outra irregularidade de que resultasse prejuízo ao erário.

Sua jurisprudência alternou nos anos que seguiram, mas foi uniformizada pelo Plenário em 2019, quando decidiu que, especificamente para fins do art. 71, II, particulares que causassem dano ao erário em relação jurídica decorrente de ato ou contrato administrativo estariam submetidos à tomada de contas especial (ressalvou-se, contudo, que o tribunal não julga contas de particulares que descumpram contratos, sem prejuízo ao erário, apenas porque têm vínculo com a administração pública).

Apesar da decisão do TCU, é duvidoso que “responsáveis”, considerados aqueles que gerenciam e guardam valores e bens públicos, possa dizer respeito a particulares contratados para fins de tomadas de conta especial, ainda que tenham ocasionado prejuízo à administração pública contratante.” No contexto da atividade sancionadora do tribunal, considerando o histórico legislativo, é ainda mais claro que a Constituição não endereçou a esse grupo as punições que pudessem ser aplicadas pela Corte de Contas.

Ainda assim, em 1992, quando da edição da atual Lei Orgânica do TCU – diploma que contou com intenso envolvimento do próprio TCU em sua elaboração – foi prevista a sanção de declaração de inidoneidade destinada a licitantes fraudadores de certame, cuja literalidade legal foi posteriormente ignorada pelo tribunal para a sanção atingir também os contratados. Mas a verdade é que tal sanção é inadequada ao regime constitucional vigente desde 1988. Em outras palavras: é inconstitucional.

Verdade que, em 2015, o Plenário do STF, por maioria, decidiu ser constitucional a declaração de inidoneidade de particular aplicada pelo TCU prevista no art. 46 de sua lei orgânica. O relator do caso, ministro Marco Aurélio, entendeu que o dispositivo ultrapassava os limites constitucionais do poder sancionador do órgão. No entanto, o voto vencedor foi do ministro Luís Roberto Barroso, que achou ser constitucional a sanção baseada em dois fundamentos: em dois fundamentos: i) que a Constituição permitiu ao TCU sancionar particulares que recebam recursos públicos; ii) que a sanção não se confunde com a prevista na Lei Geral de Licitações (lei 8.666, de 1993), pois esta é destinada a punição de contratado por inexecução contratual, enquanto a do TCU visa licitantes fraudadores de licitação (…)”.

O Direito Administrativo de punir o tempo leva

Por Carlos Ari Sundfeld
(Direitos e democracia: 10 anos do Ministro Luís Roberto Barroso no STF. Editora Fórum, 2023)

“A literatura brasileira especializada ainda é econômica no debate da extinção temporal na aplicação de sanções administrativas. Mas sua tendência é afirmar que o sistema processual administrativo tem de incluir, tanto para o caso da invalidação como das sanções, a previsão de prazos máximos. Quanto às sanções, tende-se a reconhecer a proteção contra os quatro tipos de inércia ou demora excessiva da Administração Pública: na instauração do processo administrativo, na conclusão do processo com o julgamento, na tramitação em cada uma de suas fases e na execução administrativa ou judicial da decisão. A visão majoritária, relativamente a processos administrativos sancionadores, é no sentido de aceitar a extinção temporal mesmo sem regra legal expressa.

Na experiência jurídica acumulada no campo privado, é normal que os direitos subjetivos sejam limitados pelo tempo, o que em princípio sugere que também as pretensões estatais concretas de sancionar devam ser temporalmente circunscritas. Os institutos da prescrição e da decadência são a solução jurídica tradicional para isso, impedindo a abertura discricionária temporal do direito de o Estado punir.

No campo criminal, a prescritibilidade da pretensão de punir tem sido prevista como regra. A existência de normas expressas nesse sentido foi propiciada pela codificação dos direitos penal e processual penal. Mas o mesmo não se deu no campo administrativo, em que a legislação tem sido pulverizada e, apesar dos avanços mais recentes, ainda é muito incompleta, em especial nos entes subnacionais. Em consequência, quando, no decorrer do século 20, foram aparecendo debates sobre a existência ou não de prazo fatal para punições no campo administrativo, pareceu natural aos intérpretes afirmar sua imprescritibilidade. Mas isso veio mudando aos poucos, embora o movimento ainda esteja inconcluso.

A titularidade do poder administrativo abstrato de sancionar (o que os espanhóis denominam como potestade sancionadora e os brasileiros como competência sancionadora) nasce com a edição da lei que o tiver outorgado e só se extinguirá se ela for revogada. Assim, à semelhança da esfera penal, a competência sancionadora administrativa é inesgotável, inalienável e irrenunciável. Quando ocorridas infrações concretas, essa competência dá nascimento a direitos subjetivos públicos, que se concretizam nas pretensões de impor e executar sanções administrativas específicas em relação a sujeitos determinados. Conquanto a competência (abstrata) seja inesgotável, o direito subjetivo (concreto) de sancionar não precisa sê-lo. Por razões lógicas, os direitos subjetivos públicos podem ser finitos; pretensões não precisam durar para sempre. No campo dos direitos subjetivos, mesmo de titularidade da Administração Pública, a passividade pode ter consequências extintivas, como ocorre com os créditos tributários, que o Código Tributário Nacional sujeitou à decadência e à prescrição.

A imprescritibilidade relativamente a pretensões sancionadoras não pode, portanto, ser afirmada como produto da essência ontológica do direito administrativo. Por isso, nas situações para as quais ela é defendida pelos intérpretes, os argumentos têm sido outros: a ausência de norma legal expressa e específica que fixe limites temporais ao exercício da pretensão de punir e, de modo subsidiário, a ideia de supremacia dos interesses públicos.

Mas tal fundamento, para ser juridicamente resistente, teria de responder à contradita de que, por razões de segurança jurídica, a simples falta de prazo legal máximo para o exercício do direito de a Administração aplicar sanções poderia ser vista como um caso de lacuna normativa, eficazmente solucionável por analogia. O fato é que, nos tempos iniciais do debate a respeito, essa contradita não foi examinada com muita simpatia, e a imprescritibilidade era aceita quase por inércia.

A análise da legislação, da literatura e da jurisprudência mostra, porém, que as ideias sobre limites de tempo para a ação estatal e sobre extinção temporal por inércia ou demora no campo administrativo têm se alterado bastante no Brasil – provavelmente em função do impressionante acréscimo no volume e profundidade da atividade sancionadora não penal, típica do estado administrativo contemporâneo. São tendências que parecem vir a reboque desses fatos estruturais, em guinada cuja compreensão supõe uma perspectiva realista do direito público”

Lei n.º 9.873, de 1999

Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências.

“Art. 1º  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Art. 1º-A  Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.

Art. 2^o  Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:  

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III – pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal (…)”

STF, MS n.º 32.01/DF

1ª Turma, Rel. Min. Luís Roberto Barroso
j. 21.03.2017

“Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTAS APLICADAS PELO TCU. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXAME DE LEGALIDADE”.

1. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia.

2. Inocorrência da extinção da pretensão punitiva no caso concreto, considerando-se os marcos interruptivos da prescrição previstos em lei.

3. Os argumentos apresentados pelo impetrante não demonstraram qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados pelo TCU para a imposição da multa.

4. Segurança denegada.

(…)

20. A aplicação de multas pelo TCU se insere evidentemente no exercício da competência sancionadora da Administração Pública Federal – como, aliás, já expressamente afirmado pelo STF (RE 190985, Rel. Min. Néri da Silveira) –, de sorte que a prescrição da respectiva pretensão punitiva deve ser regida pela Lei nº 9.783/1999.

21. Portanto, não há necessidade de aplicação analógica da Lei nº 9.873/1999 à ação punitiva do TCU, sendo suficiente para a resolução do caso concreto a sua simples interpretação e aplicação direta.

22. Segundo fundamento: ainda que não fosse diretamente aplicável à ação punitiva do TCU, a Lei nº 9.873/1999 representa a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia.

23. Sobre este ponto, friso, inicialmente, que, conforme já defendi em estudo acerca do tema, o direito administrativo tem autonomia científica, razão pela qual não há nenhuma razão plausível pela qual se deva suprir a alegada omissão com recurso às normas de direito civil, e não às de direito administrativo.

24. Assim, à falta de norma regulamentadora, o prazo prescricional referencial em matéria de direito administrativo deve ser de cinco anos, como decorrência de um amplo conjunto de normas: Decreto nº 20.910/32, art. 1º; CTN, arts. 168, 173 e 174; Lei nº 6.838/1980, art. 1º; Lei nº 8.112/1990 (“Regime jurídico dos servidores públicos civis federais”), art. 142, I; Lei nº 8.429/1992, art. 23; Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), art. 43; Lei nº 9.783/1999; Lei nº 12.529/2011 (“Lei antitruste”), art. 46; Lei nº 12.846/2013 (“Lei anticorrupção”), art. 25; entre outros.

(…)

29. No caso concreto, examina-se a aplicação de multa pelo TCU àqueles submetidos à sua fiscalização. Também em relação a estas pessoas, o princípio da segurança jurídica impõe a extinção da pretensão punitiva em razão do decurso do tempo. Como já reconhecido pela doutrina há bastante tempo, a alegação de uma suposta “relação de sujeição especial” com a Administração Pública não pode servir de subterfúgio retórico para a violação de direitos fundamentais.

30. Presente o mesmo fundamento jurídico, idêntico deve ser o regime jurídico. Diante da existência de norma de características tão próximas ao caso examinado, não se justificaria, por exemplo, pretender aplicar analogicamente a regulamentação do Decreto nº 20.910/1932, referente ao prazo prescricional das ações movidas contra a Fazenda Pública”.

“Qual é o regime jurídico da prescrição no controle de contas? Pergunta simples, resposta nem tanto. Terreno fértil para incerteza e insegurança. Julgado recente do TCU sintetiza sua visão sobre o tema e ilustra, de modo esquemático, o quão distante seu entendimento está da orientação geral fixada pela jurisprudência de tribunais judiciais.

O Acórdão 1339/2022-P tem como pano de fundo a tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) em face de prefeito, em razão de supostas irregularidades na aplicação de recursos repassados ao município durante o exercício de 2006.

Apesar de o FNDE ter emitido parecer favorável à aprovação das contas do prefeito em 2007, mudou de entendimento após a Controladoria-Geral da União (CGU), em 2009, identificar indícios de fraude à licitação envolvendo o uso de recursos transferidos pela União. Ao final, concluiu pela irregularidade de suas contas, obrigando-o a devolver o valor integral dos recursos repassados à municipalidade.

A tal irregularidade é de 2007 e a decisão do TCU foi tomada 15 anos depois. Estaria a pretensão punitiva ou ressarcitória prescrita no campo do controle de contas? Para o TCU, não.

O relator, em voto a que os demais ministros aderiram, não ignorou que o STF já havia tratado da prescrição no controle de contas no RE 636.886/AL. No entanto, “em homenagem ao princípio do Colegiado”, decidiu aplicar ao caso a “jurisprudência pacífica [da] Corte sobre a imprescritibilidade do dano ao erário (Súmula TCU 282), bem como sobre a aplicabilidade do prazo decenal [interpretação analógica do art. 205 do Código Civil] para a contagem da prescrição da pretensão punitiva (Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário)”.

Segundo o TCU, a prescrição da pretensão punitiva não teria ocorrido pois, embora os recursos tenham sido repassados à municipalidade em 2006, a administração só teria tomado ciência das supostas ilicitudes após a conclusão da fiscalização da CGU.

Ao refletir sobre a prescrição no controle de contas, o STF, órgão de cúpula do Judiciário, já afirmou, de um lado, que a defesa da imprescritibilidade do débito não encontra abrigo no art. 37, § 5º, da CF (RE 636.886, de 2020). De outro lado, pacificou o entendimento de que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é integralmente regulada pela Lei 9.873, de 1999, segundo a qual “prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal” (p.ex., MS 36.054, de 2019). O ministro Celso de Mello inclusive chegou a dizer que o entendimento de que a prescrição decenal seria aplicável ao controle de contas estaria “desautorizado pelo magistério jurisprudencial [da] Suprema Corte” (MS 37.173, de 2020).

É evidente que o TCU pode interpretar o Direito. Mas não pode fazê-lo em contraposição ao Judiciário, a quem compete dizer o Direito — isto é, dar a última palavra sobre o sentido das normas e explicitar o que é proibido, obrigatório e permitido. O “princípio do colegiado” parece ter sido invocado no caso não para justificar o sacrifício de uma visão pessoal do julgador em nome da colegialidade, mas para “justificar” regime jurídico de exceção, em confronto direto com o entendimento do STF sobre o tema”.

Resolução – TCU 344, de 2022

Regulamenta, no âmbito do Tribunal de Contas da União, a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e de ressarcimento

“O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, no uso de suas atribuições legais e regimentais,

Considerando o poder regulamentar conferido pelo art. 3º da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, que autoriza a expedição de atos e instruções normativas sobre matéria de sua atribuição e organização dos processos que lhe devam ser submetidos;

Considerando a necessidade de estabelecer critérios e procedimentos para exame da prescrição e de regulamentar seus efeitos no processo de controle externo;

Considerando as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em especial no Recurso Extraordinário nº 636.886 (tema 899 da Repercussão Geral) e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5509;

Considerando a deliberação contida no item 9.8 do Acórdão nº 459/2022-TCU-Plenário; e

Considerando os estudos e pareceres que constam do processo TC 008.702/2022-5, RESOLVE:

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º A prescrição nos processos de controle externo, em curso no Tribunal de Contas da União, exceto os de apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, observará o disposto na Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, na forma aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, em especial a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5509, e regulamentada por esta resolução.

(…)

Seção II

Do Termo Inicial

Art. 4° O prazo de prescrição será contado:

I – da data em que as contas deveriam ter sido prestadas, no caso de omissão de prestação de contas;

II – da data da apresentação da prestação de contas ao órgão competente para a sua análise inicial;

III – do recebimento da denúncia ou da representação pelo Tribunal ou pelos órgãos de controle interno, quanto às apurações decorrentes de processos dessas naturezas;

IV – da data do conhecimento da irregularidade ou do dano, quando constatados em fiscalização realizada pelo Tribunal, pelos órgãos de controle interno ou pelo próprio órgão ou entidade da Administração Pública onde ocorrer a irregularidade;

V – do dia em que tiver cessado a permanência ou a continuidade, no caso de irregularidade permanente ou continuada”.

Prescrição no TCU: um balanço dos últimos seis meses

Resolução 344 trouxe avanços notáveis, mas caminho da segurança jurídica é longo

Por André Braga e Pedro José Ribeiro
(JOTA, 12/04/2023)

“Em outubro do ano passado, em decisão histórica, o plenário do TCU aprovou a Resolução 344, que estabeleceu regras para contagem da prescrição nos processos do tribunal.

Como principal inovação, a resolução dispôs que a pretensão ressarcitória é prescritível em cinco anos, superando antiga jurisprudência, que defendia a imprescritibilidade. Ela também diminuiu de 10 para 5 anos o prazo para aplicação de sanções (multas, por exemplo). Fixou, ainda, de maneira inédita, regramento sobre a prescrição intercorrente nos processos do tribunal.

As novas regras detêm nítido potencial para limitar as condenações impostas pelo TCU. Por outro lado, nos últimos anos, o tribunal tem resistido a reformas que busquem disciplinar suas competências. Daí a pergunta: como o TCU tem aplicado, na prática, o novo regime prescricional?

Os dados mostram, em primeiro lugar, que o debate sobre prescrição ganhou mais relevância no cotidiano do TCU. Nos seis meses seguintes à Resolução 344, o tema da prescrição apareceu no sumário de 323 acórdãos, número maior do que o verificado em período anterior semelhante, em que a resolução não existia (168 acórdãos).

Além disso, o TCU vem reconhecendo a prescrição em quantidade significativa de processos. Considerando-se a amostra de 323 acórdãos proferidos nos últimos 6 meses, o tribunal reconheceu a prescrição em 62% dos casos, inclusive em processos em que se discutia o ressarcimento de danos causados ao erário.

Alguns julgados, porém, revelam brechas na Resolução 344, que continuam conferindo ao TCU boa dose de discricionariedade. Quanto ao termo inicial da prescrição, por exemplo, a resolução estabeleceu sistemática complexa, em que o termo inicial varia de acordo com o contexto. Em processos de “prestação de contas”, o termo inicial será a data da apresentação, pelo agente público, das informações sobre determinado ato (art. 4º, II). No entanto, caso a irregularidade surja em “fiscalização do tribunal”, o termo inicial será a data do “conhecimento da irregularidade” (art. 4º, IV). São regras que, em muitos casos, entrarão em conflito. Não à toa, é possível encontrar decisões que elegem marcos iniciais diversos, como a data da autuação do processo no TCU (Acórdão 243/23-P), o recebimento de denúncia por empresa estatal (Acórdão 256/23-P) ou a juntada de relatório que descreve ilícitos identificados em auditoria (Acórdão 149/23-P).

Essas indefinições parecem decorrer da natural dificuldade de se interpretar e aplicar norma nova – e não de uma eventual intenção do TCU em dificultar o reconhecimento da prescrição. Tanto é que, em vários processos, o TCU tem optado por uma postura hermenêutica mais favorável ao acusado (Acórdão 534/23-P, por exemplo).

O balanço nesses seis meses é, portanto, positivo. A Resolução 344 deslanchou um processo de amadurecimento da jurisprudência do TCU, que tende a consolidar um regime prescricional mais previsível. Seria razoável, no entanto, que o TCU adotasse, de forma mais contundente, certas diretrizes que costumam condicionar o exercício do poder punitivo estatal, como a impossibilidade de aplicação retroativa de regra prescricional mais gravosa.

Toda essa análise não pode, contudo, nos afastar do essencial: o regime prescricional aplicável ao TCU deveria ser objeto de lei, aprovada pelo Congresso Nacional. Enquanto ela não chega, a experiência do TCU na interpretação e aplicação da Resolução 344 pode jogar luz sobre boas práticas e dificuldades na regulação do assunto”.

O Tribunal de Contas da União e a prescrição da pretensão ressarcitória

Por Aline Paim Monteiro do Rego
(Dissertação de Mestrado, 2024)

“A Resolução 344/2022, em consonância com a legislação federal e com o posicionamento do STF, fixou o prazo prescricional de cinco anos para que o TCU exerça a pretensão ressarcitória de contas, salvo quando houver o recebimento de denúncia na esfera criminal, hipótese em que o prazo prescricional será o previsto na lei penal.

Em relação aos marcos iniciais para fluência do prazo prescricional, a Resolução 344/2022 previu cinco situações distintas, que variam a depender do tipo de processo de fiscalização ou da natureza da infração apurada. Em resumo, o prazo prescricional começa fluir: (i) na data de apresentação da prestação de contas ou na data em que deveria ter sido apresentada em caso de omissão; (ii) na data de conhecimento do fato, quando identificado em fiscalização conduzida pelo TCU, pelos órgãos de controle interno ou pela administração pública, bem como quando veiculada em processo de denúncia ou representação; e (iii) no dia em que tiver cessado a permanência ou a continuidade, no caso de irregularidade desta natureza.

Percebe-se, portanto, a existência de conflito entre a Resolução 344/2022 e a Lei 9.873/99, pois o TCU não adotou como termo inicial a data de ocorrência do fato, optando por utilizar outros marcos que não foram previstos na legislação, mas que foram reconhecidos como válidos pelo STF.

Vale relembrar que a jurisprudência do STF não é uníssona quando o assunto é a definição do termo inicial da prescrição de contas. Diante deste cenário de instabilidade, o TCU optou por seguir a decisão proferida na ADI 5509/CE, que estabeleceu como termos iniciais adequados a data da prestação de contas, ou, quando não houvesse este dever, a data de conhecimento do fato pelo Tribunal de Contas. O TCU justificou esta opção sob o argumento de que, como não há uma definição clara do STF sobre esta matéria, acatou o precedente fixado no controle abstrato de constitucionalidade.

Conclui-se, portanto, que não há convergência dos entendimentos expostos na Lei 9.873/99, na Resolução TCU 344/2022 e na jurisprudência do STF.

Em relação à definição dos eventos que interrompem o curso do prazo prescricional, a Resolução 344/2022 praticamente copiou a disciplina prevista na Lei 9.873/99. Acrescentou, todavia, um dispositivo que admitiu, expressamente, a múltipla incidência de causas interruptivas, ainda que da mesma natureza, em um mesmo processo. Apesar deste dispositivo ser criticável, pois pode gerar o alongamento excessivo do processo, desnaturando o instituto da prescrição, a sua redação estava em consonância com a jurisprudência do STF constituída à época.

Ainda sobre os marcos interruptivos, acatando a jurisprudência do STF, a Resolução 344/2022 previu, expressamente, a interrupção da prescrição em razão da apuração do fato, ainda que a investigação seja realizada pela administração pública. Esta norma admite a possibilidade de interrupção do fluxo prescricional pela prática de atos apuratórios na fase preliminar a na fase interna da TCE [Tomada de Contas Especial].

No entanto, recentemente, em 13 de abril de 2023, o STF, no julgamento dos MS 38.627 e MS 37.941, além de fixar como termo inicial do prazo prescricional a data de conhecimento do fato pelo TCU, reconheceu a possibilidade de incidência de apenas uma causa interruptiva no curso do processo, bem como acatou como evento interruptivo apenas o ato praticado durante a fase externa da TCE. Tratam-se de decisões isoladas, mas que sinalizam a possibilidade de mudança da jurisprudência do STF sobre a matéria, sem que esta Corte tenha se preocupado em dar efeitos prospectivos ao novo entendimento, demonstrando descompromisso em relação à jurisprudência anterior.

Este ponto, que também é extremamente sensível e importante para definição do regime jurídico da prescrição do TCU, não está pacificado, existindo decisões do STF que podem comprometer a sistemática estabelecida na Resolução 344/2022.

Nota-se, desta forma, a existência de um cenário de insegurança jurídica quanto à definição do regime da prescrição no processo de controle externo, que fica sujeito à volubilidade das interpretações do Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência mostra-se incipiente e instável.

Para solucionar este problema, é necessário construir um regime jurídico que estabeleça parâmetros claros e seguros para a apreciação da prescrição da pretensão ressarcitória de contas, de modo a possibilitar o planejamento das atividades de controle desempenhadas pelo TCU, além de conferir tratamento isonômico a todos seus jurisdicionados. Para tanto, é necessário que haja diálogo institucional entre o STF, TCU e Congresso Nacional, além da prática de medidas que serão indicadas nas recomendações de condutas a seguir expostas (…).